Назад в будущее

Продавец технологической компании не может гарантировать, что команда останется после сделки: подобное обязательство ничтожно в силу трудового законодательства. Не может он и обещать, что его следующий продукт не будет конкурировать с проданным, если граница «конкуренции» описана через исходный код. Юристам приходится искать обходные решения — от earn-out, привязанного к удержанию сотрудников, до неконкуренции, сформулированной через функциональность и целевые рынки. Как это работает в российских реалиях, “Ъ” рассказали эксперты практики корпоративного права / слияний и поглощений NEXTONS — партнер Булат Жамбалнимбуев и советник Николай Ряшин.

Приобретение технологического бизнеса — задача со «звездочкой» для любого юриста вне зависимости от масштаба и стоимости компании. Архитектура сделки по приобретению небольшого стартапа с командой, помещающейся в нескольких комнатах коворкинга, может быть сложнее, чем при приобретении актива из тяжелой промышленности или нефтегазового сектора, а обязательства сторон после закрытия сделки нередко важнее предшествующих ему. Соответственно, юристы обеспечивают не только переход акций компании в пользу покупателя, но и условия, при которых бизнес завтра будет работать не хуже, чем вчера. К деятельности технологической компании невозможно «прикоснуться» извне, поэтому в M&A такого рода важно искать нестандартные и одновременно рабочие в российских реалиях решения.

На начальном этапе сторонам необходимо согласовать ключевые параметры работы бизнеса после закрытия сделки: сохранит ли продавец какие-либо права на нематериальные активы, будет ли покупная цена зависеть от будущих финансовых результатов, каких ключевых сотрудников требуется удержать, какие ограничения на конкуренцию будут действовать.

Затем встает вопрос относительно оценки бизнеса и показателей, которые влияют на покупную цену. В классическом M&A мы наблюдаем, что для покупателя важно прошлое и настоящее бизнеса, его EBITDA, чистый долг и оборотный капитал. В технологическом M&A такие показатели бывают нерепрезентативными, поскольку для технологической компании нужно в первую очередь оценить будущий рынок и ее способность конвертировать рост в устойчивый денежный поток. Поэтому в таких сделках зачастую используется механизм earn-out, при котором выплата части покупной цены зависит от достижения согласованных результатов в будущем. Результаты могут быть как финансовыми, так и операционными: достижение целевой выручки или прибыли, завершение строительства объекта или создания технологической экосистемы либо выпуск продукции в установленном объеме. Российские суды не оперируют определением earn-out, но им близка концепция твердой и переменной части цены по смыслу статьи 424 ГК РФ. Чтобы механизм earn-out был рабочим, сторонам необходимо четко фиксировать показатели, которые влияют на цену, механизмы их расчета и порядок привлечения независимого эксперта, если впоследствии договориться о расчетах не получится. Профессионализм юриста в данном аспекте состоит в том, чтобы составить пошаговую инструкцию для сторон, а также устранить какую-либо двусмысленность толкования. Если процедура расчета по earn-out прошла без судебных разбирательств, значит, юристы грамотно выполнили свою работу.

При предварительной проверке технологической компании, помимо привлечения юридических и финансовых консультантов, мы рекомендуем осуществлять ИТ-аудит, чтобы оценить нематериальные активы, включая лицензии, программное обеспечение и исходный код основного продукта приобретаемого актива. Результаты такого аудита ложатся в основу договорных механизмов защиты покупателя. Абстрактные заверения продавца об интеллектуальной собственности создают правовую неопределенность для обеих сторон, поэтому юристы стремятся четко обозначить объем нематериальных активов, которые должны быть переданы в результате сделки.

Кроме того, необходимо понять, является ли технологический продукт приобретаемой компании самостоятельным. Мы часто сталкиваемся с ситуациями, когда продаваемый бизнес выделяется из группы и зависит от общей инфраструктуры, облачных сервисов и лицензий продавца. В таком случае следует согласовать объем и сроки выполнения продавцом обязательств в переходный период, необходимых для непрерывной работы и интеграции приобретаемого бизнеса после закрытия сделки. Особое внимание при этом уделяется защите покупателя на случай неисполнения данных обязательств, поскольку прекращение поддержки со стороны продавца может парализовать работу компании.

Еще одной особенностью юридической проверки в технологическом M&A является снижение критерия материальности при анализе предоставляемой информации. К примеру, в рамках подготовки к потенциальному приобретению российской компании по графическому дизайну международная игровая студия запросила правовой анализ всех трудовых договоров с разработчиками вне зависимости от уровня их вознаграждения и должности. Для классического M&A подобная глубина проверки нетипична, но в конкретном случае была принципиальна: пробелы и ошибки в оформлении прав на результаты разработок могли поставить под угрозу стоимость всего приобретаемого бизнеса.

При этом значение команды не ограничивается правами на созданные ею разработки. Удержание ключевых сотрудников технологической компании может стать предметом длительных переговоров, особенно если речь идет о приобретении небольшого и быстрорастущего бизнеса. Необходимо понимать, что продавец не может физически обеспечить ситуацию, при которой ключевые сотрудники проработали бы в компании в течение определенного времени после закрытия сделки. Даже если включить подобное обязательство в договор, оно может быть признано ничтожным в силу императивных норм российского трудового законодательства. Тем не менее до закрытия сделки продавец может разумно обеспечить неухудшение условий работы ключевых сотрудников или согласование с ними новых трудовых договоров, а главное — организовать переговоры потенциального покупателя с согласованными сотрудниками для дальнейшего участия в бизнесе. Кроме того, сумма переменной части покупной цены по механизму earn-out может быть поставлена в зависимость от сохранения ключевых сотрудников в течение определенного периода времени.

Особую роль в технологическом M&A занимают вопросы неконкуренции. Покупатель заинтересован в том, чтобы продавец не создал новый проект, способный обесценить приобретенный бизнес, а продавец — в сохранении возможности использовать свой накопленный опыт и развивать другие продукты. В этой связи сторонам необходимо определить критерии конкурирующей деятельности: какие продукты и рынки охватывает запрет, на какой срок он действует и какие проекты продавца остаются за его пределами. Такие ограничения встречаются и в классическом M&A, однако в технологическом секторе границу между конкурирующей деятельностью и самостоятельной разработкой провести сложнее. При продаже трубопрокатного завода стороны могут описать конкурирующую деятельность через виды выпускаемой продукции и рынки ее сбыта. Но если вернуться к примеру с графическим разработчиком, одного указания на конкретное программное обеспечение может быть недостаточно, поскольку новый продукт продавца может конкурировать с проданным, даже если его исходный код написан заново и полностью отличается. Поэтому конкурирующую деятельность важно связывать не только с использованием определенной технологии, но и с функциональностью продуктов, их назначением, целевыми рынками и потенциальными приобретателями.

Продолжительность ограничений также требует обоснования. Федеральная антимонопольная служба России признает обоснованным срок неконкуренции в шесть-семь лет, но отмечает, что все условия о неконкуренции должны оцениваться индивидуально. В этой связи от юриста требуется изучить конкретную отрасль, в которой оперирует бизнес продавца, и понять, какая в ней сформировалась практика по соглашением о неконкуренции.

Таким образом, в технологическом M&A закрытие сделки — лишь один из этапов достижения ее цели. Юридическая работа не ограничивается передачей корпоративного контроля — юристам требуется предусмотреть условия, позволяющие сохранить и развить завтрашний бизнес, за который платит покупатель.