Разрешение инфраструктурных споров имеет две основные проблемы. Первая — допустимость использования частного института третейского разбирательства в спорах, где присутствует публичный интерес. Вторая — скорость, с которой необходимо добиться принятия решения по спорам такого рода из-за возможного приостановления работ по проекту.
В Российской Федерации существуют две категории субъектов — публичные и частные. При этом есть ряд субъектов, не относящихся ни к первой, ни ко второй. Таковы государственные корпорации — некоммерческие организации, которые, по сути, управляют имуществом государства. Если по новым правилам споры с участием частных субъектов могут быть предметом третейского разбирательства, а публичных — не могут, то занимающие промежуточное положение субъекты регулируются федеральным законом №223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Летом текущего года Верховный суд РФ подтвердил возможность передачи споров с участием перечисленных в законе компаний в третейский суд, что сулит положительную динамику в вопросах арбитрабельности инфраструктурных споров.
Однозначные преимущества передачи споров в сфере инфраструктурных проектов в арбитраж — эффективная защита инвестора или частной компании как стороны спора и рассмотрение спора практикующими арбитрами, которых назначают стороны. Очевидно, что спор против государства или компании с государственным участием в государственном же суде с высокой долей вероятности сложится в пользу публичного субъекта. Это не является исключительной особенностью судов одной юрисдикции: на защиту бюджетных интересов встанут любые государственные суды. Передача споров в арбитраж уравняет положение публичной и частной сторон спора — создаст необходимые условия для его разрешения исключительно в соответствии с нормами права, нивелировав политические и экономические факторы. Кроме того, в ходе арбитража стороны могут выбрать более компетентных арбитров, в то время как судья в государственном суде может и, скорее всего, в силу объективных причин не будет обладать опытом разрешения подобных споров и необходимыми познаниями в технической сфере.
В то же время у разрешения подобных споров в арбитраже есть определенные недостатки. Так, часто спор может касаться реализации сразу нескольких контрактов в рамках одного проекта. Отсутствие симметричных арбитражных оговорок во всех контрактах ощутимо осложнит судебный процесс, так как часть вопросов будет разрешаться в арбитраже, а часть — в государственных судах. Кроме того, сегодня далеко не все арбитражные регламенты содержат правила о консолидации споров из нескольких контрактов в рамках одного разбирательства, что, скорее всего, также затруднит их рассмотрение. Наконец, в арбитражном разбирательстве, согласно общему правилу, не может быть третьих лиц, участие которых в данной категории споров бывает принципиально важным. Потенциальные проблемы разрешения инфраструктурных споров в арбитраже не перекрывают положительного эффекта для российской экономики, который может быть достигнут при адекватном развитии проарбитражного подхода к такого рода спорам: повышению привлекательности частных инвестиций (в том числе иностранных) в сферу ГЧП и улучшению доверия к государству как контрагенту.
При реализации инфраструктурных проектов часто возникает проблема так называемых сопутствующих споров, касающихся чисто технических вопросов: использования необходимых материалов номинального качества, толщины конструкций или архитектурных и технических решений. Такие споры должны, с одной стороны, разрешаться максимально оперативно, чтобы не приостанавливать ход работ по реализации проектов, с другой стороны, ответственность в подобных вопросах должна лежать на технических специалистах. Ни государственный суд, ни арбитраж не могут решить эти задачи одновременно. Для разрешения споров такого рода необходимо предусматривать отдельные договорные механизмы: принятие независимыми техническими специалистами решения, которое стало бы обязательным для сторон, но в то же время будет признаваться российскими государственными судами.