С 1 октября вступает в действие новая редакция закона о госзакупках №218-ФЗ, существенно повышающая шансы поставщиков на честную победу в тендерах. Но при условии, что поставщик не только честный, но и умный.
 |
В прошлом году Федеральное агентство по физической культуре и спорту (Росспорт) придумало, где найти деньги на подготовку к Олимпийским играм,— организовать Всероссийскую государственную лотерею. Да не обычную, а в режиме онлайн. Лотерейные билеты печатают специальные терминалы, установленные во всех людных местах, а сведения о купленном билете сразу же передаются в центральный компьютер. Массово, а главное, дешево: билетов печатается столько, сколько готовы купить граждане, не нужно тратиться на тираж и их распространение.
И вот осенью прошлого года Росспорт объявил конкурс на выбор организатора лотереи, который бы создал сеть из 16 тыс. терминалов по всей стране, объединенную единой автоматизированной системой. Вознаграждение оператора должно было составить 40% всех лотерейных поступлений, то есть, по самым скромным подсчетам, 20–25 млрд руб. до конца 2012 года. Заявки на участие подали крупнейшие отечественные организаторы — и Национальная лотерейная компания, и «Джекпот», и «Еврохолдинг». Выиграла же конкурс никому не известная компания «Орглот», «дочка» Газпромбанка, созданная специально под лотерейный проект.
При этом ее предложение не было лучшим ни по цене, ни по срокам развития розничной сети распространения билетов, ни по масштабу предполагаемой выручки от лотереи. Цена контракта составляла 26,5 млрд руб. против 15,5 млрд руб. у претендента номер три — «Еврохолдинга», автора самого дешевого предложения. Да и по масштабу возможных поступлений в бюджет концепция лотереи «Орглота», предполагавшая выручку всего 75,8 млрд руб., уступала более масштабному проекту на 410,7 млрд руб., предложенному претендентом номер два — Национальной лотерейной компанией.
Участники рынка недоумевали: как могло получиться, что созданная всего за месяц до тендера фирма выиграла столь крупный конкурс, да еще с весьма посредственной заявкой? А дело было в том, что заявки оценивались по системе из четырех взвешенных критериев, причем наибольший вес (50%) имел размер банковской гарантии, предоставляемой участником. И по совокупности этих показателей «Орглот» вполне законно набрал наибольшее количество баллов. По словам аудитора Счетной палаты РФ Александра Назарова, этот пример наиболее яркий, но не единственный: за счет манипуляций с баллами и весами госзаказчики то и дело выбирают плохие финансовые предложения.
Не бойся сказать «ФАС»
Сегодня государство считается не только крупнейшим покупателем
товаров и услуг в стране, но и самым неэффективным. По оценкам
Национальной ассоциации участников электронной торговли, те
расценки, по которым госструктуры приобретают товары и услуги, в
среднем превышают рыночные на 15–20%, а в некоторых ведомствах —
даже на 30–35%. И это несмотря на то, что модус операнди снабженцев
из госсектора регламентирован законом «О размещении заказов на
поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд» (№94-ФЗ). Согласно этому
закону, с 1 января 2006 года весь госзаказ обязательно проходит
через тендеры (конкурсы и аукционы).
Но сколь бы ни старались законодатели (они уже четыре раза за
последний год редактировали закон №94-ФЗ), из-за нечестных тендеров
в прошлом году при общем объеме госзаказа 2,3 трлн руб.
коррупционные потери в системе закупок для государственных и
муниципальных нужд в совокупности составили 300 млрд руб. По словам
председателя комиссии Госдумы по противодействию коррупции
Михаила Гришанкова, эти суммы осели в карманах
чиновников и частично в кассах «приближенных» поставщиков. А в
более свежих прогнозах аналитиков компании «Институт конкурсных
технологий» говорится, что в этом году, когда госзаказ вырастет до
3 трлн руб., будет «распилено» бюджетных денег не менее чем на 400
млрд руб.
Казалось бы, при таких масштабах шельмовства у стороннего участника
нет ни малейших шансов на победу в ангажированном конкурсе. Но это
не так. Есть способы заранее опознать нечестный тендер и попытаться
превратить его в честный.
А начинать борьбу за справедливость надо с обращения к главному
контролеру госзакупок — Федеральной антимонопольной службе (ФАС).
По данным заместителя руководителя ФАС Андрея
Цариковского, за полтора года его ведомство рассмотрело
6,7 тыс. жалоб на действия заказчиков, причем признала
обоснованными половину жалоб. Так что не следует стесняться
призвать госчиновников к ответу.
Четвертая высота
218-ФЗ — четвертая редакция закона «О размещении заказов на
поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд». Она вступает в силу с 1
октября этого года.
Основные нововведения:
1_В законе закреплено, что с 1 января 2010 года будет
запущен единый всероссийский универсальный портал госзакупок.
Сейчас новости о торгах публикуются на разрозненных федеральных,
региональных и муниципальных сайтах, поэтому у устроителей торгов
есть возможность скрыть факт проведения конкурса.
2_Защитные меры для аукционов в строительстве:
установлены специальные условия допуска к торгам —
квалификационные требования к участникам. В частности, по наличию
пятилетнего опыта строительных работ. Одновременно предельный вес
этого критерия в общей оценке ограничен 45% во избежание
злоупотреблений при оценке заявок.
3_Вводится критерий квалификации для всех видов
работ и услуг, причем вес критерия в итоговой оценке ограничен 20%
для всех работ и 45% для наиболее сложных услуг и работ (НИОКР,
медицинские, образовательные, музейные услуги и т. д.). Тем не
менее закон по-прежнему оставляет широкий простор для толкования:
он не раскрывает понятие квалификации, хотя и говорит, что
квалификация может оцениваться.
4_Контракт с победителем разрешено заключать не
ранее чем через десять дней после размещения на официальном сайте
протокола оценки конкурсных заявок. Иными словами, у проигравших
будет не меньше десяти дней, чтобы обжаловать действия заказчиков и
конкурсных комиссий.
5_В реестр недобросовестных поставщиков можно
заносить лишь тех поставщиков, с которыми заказчик расторг контракт
по решению суда.
Процедура дура, суд молодец
Татьяна Федорова, юрисконсульт компании «Институт
конкурсных технологий», отмечает, что существует ряд легко
оспариваемых процедурных признаков нечестного тендера. Во-первых,
размещение информации о проведении конкурса на сайте не в том
разделе. Например, если о конкурсе по приобретению товаров заказчик
сообщает в разделе «Услуги» и наоборот. Здесь возможна
недобросовестность со стороны заказчика, не заинтересованного в
излишней огласке.
Подтверждением того, что победитель уже выбран, могут стать и
избыточные требования заказчика к кандидатам. Например, заказчик
требует у землеустроительной организации лицензию на работу со
сведениями, составляющими государственную тайну, хотя для
геодезических работ такая лицензия не нужна. Или договор об аренде
производственных помещений и мощностей, подтверждающий, что
кандидат является промышленным предприятием. Либо же справку о
выполненных проектах. При отсутствии же всех этих документов
кандидат к конкурсу не допускается. «Срезанные» участники имеют все
шансы восстановить справедливость, обратившись в ФАС или
арбитражный суд.
Подобные процедурно-организационные нарушения «удобны» тем, что
потенциальный участник может легко их отследить до начала конкурса
и вовремя принять решение: играть в тендерные игры или нет. Но
существует ряд серьезных подтасовок, которые невозможно распознать
до подведения итогов тендера. Например, схему маскировки
«фаворита», когда ряд подставных фирм подают заявки с разными
условиями по цене и срокам поставок, но в последний момент
самоустраняются. Тогда поле битвы принадлежит победителю. По словам
Андрея Цариковского, на подобные нарушения с массовыми отказами от
участия в конкурсах пришлось 2,8 тыс. обращений в ФАС. В трети
таких случаев ФАС признала нарушения.
О другом грубом нарушении — ангажированности конкурсной комиссии
заказчика — тоже часто можно судить лишь постфактум, после
вскрытия конвертов. Случается, что заказчик включает в конкурсную
комиссию экспертов, работающих на представителей одной из
компаний-поставщиков, затем кто-либо из этих поставщиков подает
заявку, естественно, рассчитывая на поддержку своего представителя
в комиссии. Проблема в том, что участники могут и не узнать, что
член комиссии находится на жаловании у одного из кандидатов. Тем
более что и заказчик не склонен выносить сор из избы. Но, если
удалось доказать предвзятость члена жюри, ФАС наверняка поддержит
жалобщиков, говорят юристы.
 |
Однако немногие госзаказчики сегодня работают столь грубо, отмечает Кирилл Кузнецов, заместитель руководителя экспертно-консультационного центра Института госзакупок Российской академии госслужбы. Основные три кита современных тендерных манипуляций — это техническое задание, квалификационные требования (то есть требования к опыту работы участника, его профессиональной репутации, финансовому положению, наличию производственных мощностей, уровню подготовки персонала и т. д.), а также система оценки заявок.
Выявить истинную природу намерений заказчика поможет в первую очередь техническое задание. Если в нем чрезмерно подробно описаны требования к продукции, например, указан точный вес закупаемых ноутбуков, это явный сигнал: конкурс спланирован под конкретного поставщика и посторонним здесь делать нечего, говорит Татьяна Федорова. Типичный случай: администрация города принимает решение о закупке партии автомобилей у своего поставщика и указывает в техническом задании, что это должны быть машины представительского класса и японского производства. А так как в городе всего один официальный дилер Nissan, Lexus и Toyota, нетрудно догадаться, кому достанется победа.
Очень часто такое встречается в фармацевтических тендерах. Возможностей «вправить мозги» заказчику с помощью ФАС здесь довольно много. В частности, кемеровский поставщик лекарств «Кузбассфарма» в конце лета опротестовал действия МЛПУ «Зональный перинатальный центр», который провел конкурс на закупку детских вакцин против гепатита А на 2,5 млн руб. Техническое задание было написано под конкретную импортную вакцину «Хаврикс» компании Merck, и участники конкурса (в том числе «Кузбассфарма»), предложившие импортный же аналог «Вакта» производства GlaxoSmithKline Beecham, не были допущены к торгам. ФАС сразу же встала на сторону «срезанных» участников, поскольку закон содержит однозначное требование: нельзя упоминать в ТЗ конкретные торговые марки и производителей, обязательно нужно добавлять «и эквиваленты». «Кузбассфарма» представила заключение независимых медэкспертов о клинической равноценности обоих препаратов и в конце концов получила контракт.
 |
Понижение квалификации
Одним из наиболее спорных пунктов в тендерных дискуссиях до сих пор
остается справедливость квалификационных требований. Закон №94-ФЗ
разрешал выбирать победителя с учетом его квалификации, но только в
сфере научно-исследовательских, проектно-конструкторских работ,
аварийно-спасательных, образовательных, юридических и медицинских
услуг.
В прошлом году в рамках административной реформы в муниципалитетах
Калужской, Самарской, Кемеровской и Волгоградской областей начались
проекты по внедрению систем менеджмента качества по стандартам ISO
9001:2000. И администрация города Урюпинска Волгоградской области
объявила конкурс на НИОКР по диагностике деятельности городской
администрации на предмет соответствия международным стандартам.
Проект небольшой, на несколько миллионов рублей, но его
предполагалось распространить на другие города области. Заявки
подали шесть участников — как местных, так и столичных. Победа же
досталась Российскому агентству поддержки малого и среднего бизнеса
как единственному участнику с опытом внедрения ISO в мэриях. За
этот самый опыт заказчик начислил наибольшее количество баллов.
Обойденный конкурсант — РУДЦ «Развитие» — сумел обжаловать
решение конкурсной комиссии в ФАС. Он доказал, что труды по
насаждению ISO в муниципалитетах новых знаний не создают, посему
никак не относятся к разряду научно-исследовательских работ. А
значит, их исполнителей нельзя оценивать по критерию квалификации.
Вняв этим доводам, Волгоградское управление ФАС предложило мэрии
Урюпинска отменить итоги конкурса и провести его повторно.
Конечно, учитывать предыдущие достижения конкурсантов нужно —
иначе как отделить случайных участников от профессионалов? Беда в
том, объясняет Александра Васюхнова, руководитель
коммерческой практики юридической фирмы «Вегас-Лекс», что закон до
сего дня умалчивал о том, какой конкретно вклад должна вносить эта
квалификация в итоговую оценку, что открывало широкие возможности
для злоупотреблений. Одно дело, когда исход тендера решала цена, а
квалификация учитывалась по минимуму, и совсем другое — когда 70%
решения зависели именно от таких неформализованных факторов, как
деловая репутация и подготовка персонала. Разные веса — разные
победители. Этой неопределенностью широко пользовались заказчики,
подгонявшие условия тендеров под «своих» кандидатов и начислявшие
максимальное количество баллов именно за опыт.
Однако с 1 октября неопределенности станет меньше. В законе №218-ФЗ
указывается: можно использовать квалификацию как критерий оценки,
но его значимость не должна превышать 20% в обычных конкурсах и 45%
в проектах, связанных с НИОКР, строительством, медицинскими,
аварийно-спасательными, реставрационными и другими услугами. Кирилл
Кузнецов полагает, что теперь, когда квалификация становится одним
из стандартных критериев, всегда можно будет на раннем этапе
отловить и обжаловать явные перекосы.
Победителей не судят
Успех спора между заказчиком и поставщиком зависит от того, в какой
именно момент вмешается антимонопольное ведомство и предпишет
устранить нарушения в процедуре конкурса. Ведь после того, как
произошло вскрытие конвертов и сопоставление заявок, полномочия ФАС
спорны, говорит Татьяна Федорова, так как фактически речь идет об
отмене результатов конкурса. А это уже исключительная прерогатива
арбитражного суда. Вопрос, что позволено или не позволено ФАС,
давно обсуждается юристами. В ФАС считают, что она вправе отменять
итоги конкурса, а ее оппоненты (то есть сами заказчики) убеждены,
что антимонопольное ведомство может лишь наложить штраф или подать
в суд иск о признании тендера недействительным.
Заметим, что штрафы за административные правонарушения невелики: с
1 октября сумма ответственности для физических лиц составляет до 50
тыс. руб., а для юридических — до 500 тыс. руб. Но при миллионных,
а то и миллиардных суммах контрактов риск даже 500 тыс. руб.
кажется вполне приемлемой ценой вопроса. Поэтому конечной и
решающей инстанцией является суд.
О том, как трудно отменить по суду итоги конкурса, свидетельствует
скандальная история с тендером на строительство зданий на месте
гостиницы «Россия». Конкурс состоялся еще в 2004 году, и победила в
нем компания Шалвы Чигиринского «СТ девелопмент»,
предложившая наименьшую цену — $830 млн против $1,45 млрд,
запрошенных претендентом номер два — фирмой «Монаб», «дочкой»
Еврофинанс Моснарбанка. Оставшийся ни с чем конкурсант заподозрил
столичные власти и победителя в сговоре и обратился в суд. В конце
прошлого года Высший арбитражный суд (ВАС) признал тендер
незаконным, затем этот вердикт подтвердил президиум ВАС. Победа? Не
тут-то было: «Монаб», несмотря на решение высших судебных
инстанций, споткнулся на обжаловании в Московском арбитражном суде
инвестконтракта между правительством Москвы и «СТ
девелопмент».
Вывод прост, говорят юристы. Промедление всегда означает проигрыш.
Когда заказчик выберет победителя, поставщику придется долго ходить
по судебным инстанциям и доказывать свою правоту, попутно
зарабатывая репутацию сутяжника. Нужно действовать сразу. Видите,
что конкурсная документация не соответствует требованиям закона,—
жалуйтесь в ФАС. Ведомство выдает предписание о приведении
процедуры в соответствие с требованиями закона. Заказчик вносит
изменения в конкурсную документацию и проводит тендер по новым
правилам. Дело сделано. Раньше пожалуетесь — больше
шансов.