В том, что последствия борьбы с COVID-19 негативно скажутся на бизнесе отраслевых лидеров, уже не сомневается никто. Насколько крупными окажутся потери и не утонут ли предприятия в вале судебных споров, гадают как владельцы компаний, так и их юристы. Управляющий партнер Orchards Григорий Захаров сверил свои предположения — дистанционно, из вот уже месячной самоизоляции — с мнением руководителей юридической функции из шести отраслей крупного бизнеса и поделился ими с читателями “Ъ”.
Управляющий партнер Orchards Григорий Захаров
Фото: Предоставлено Orchards
Управляющий партнер Orchards Григорий Захаров
Фото: Предоставлено Orchards
«После кризиса модель устойчивого бизнеса будет основана на близости к государству»
Экономический кризис по следам борьбы с распространением COVID-19 будет глубже, системнее и продолжительнее всех предшественников. При этом в моменте большой российский бизнес определенно готов к нему лучше, чем к кризису 2008–2009 годов — сказывается как опыт потерь десятилетней давности, когда топовые российские игроки грезили международной экспансией и инвестировали в зарубежные активы на предпиковых ценах, так и санкционные ограничения последних лет, обусловившие наиболее консервативные стратегии поведения на рынке, сокращение внешних заимствований и приоритет на выплату дивидендов.
Но высокая готовность не означает отсутствие больших потерь. Масштабы и характер влияния искусственного ограничения экономической активности на разные сферы бизнеса, очевидно, будут отличаться. Первый и наиболее мощный удар пришелся на тех, кто близок к самоизолированному и теряющему доходы потребителю: авиаперевозки, непродовольственный ритейл, туризм и гостиничный бизнес. О снижении спроса сейчас сообщают и угольщики, производители стали и железной руды, в меньшей степени — золотодобывающие компании, производители цветных металлов, химическая промышленность и лесная отрасль. Под очень большим ударом, несмотря на принимаемые государством меры по субсидированию ипотечных ставок, находятся девелопмент и строительный сектор. Заблуждением также было бы считать, что текущий период удачен для крупного продовольственного ритейла: повышенные меры по защите работников сетей и покупателей сопряжены со значительным увеличением текущих расходов, а средний потребительский чек формируется из товаров первой необходимости, на которых ритейлер традиционно не зарабатывает.
При этом монополизация, доминирование государства и изоляция от глобальной экономики — те особенности российской экономики последних лет, которые критикуются наиболее часто,— в случае масштабной рецессии в известном смысле защитят стабильность структуры рынка. Тогда как некоторые частные игроки из когорты Too Big to Fai» могут оказаться под ударом, в том числе из-за вчинения крупных исков. Я полностью разделяю точку зрения о том, что после кризиса модель устойчивого бизнеса будет основана на близости к государству.
Судебная ревизия договорных отношений неизбежна
Судебные споры крупного бизнеса во второй половине 2020 года, очевидно, будут вытекать из нарушения цепочек поставок и неминуемых задержек платежей. Кроме того, встанет вопрос об изменении условий длинных контрактов.
Все предыдущие кризисы были не настолько системными, чтобы в судебном порядке расторгать или менять договоры по основаниям существенного изменения обстоятельств. В начале 2016 года наша команда защитила интересы ПАО «Тизприбор» в резонансном деле по иску ПАО «Вымпелком» об изменении условий договора аренды путем установления валютного коридора вместо фиксированной арендной ставки, номинированной в долларах США. Поставленная перед нами задача по сохранению договорных условий во взаимоотношениях собственника с основным арендатором крупного офисно-делового центра идеологически совпадала с нашим тогдашним ощущением экономических реалий. Текущую макроэкономическую ситуацию мы в Orchards видим так, что судебная ревизия договорных отношений скорее неизбежна. Не повсеместная, но точечная. Такая интервенция судов в контрактные обязательства будет наиболее полезной и действенной, если складывающаяся практика сможет преодолеть ограничения ст. 453 ГК РФ и изменять договорные условия с ретроспективным эффектом.
Дальнейшее падение потребительского и инвестиционного спроса приведет к кредитным дефолтам и банкротству компаний, которые не попадут в перечни стратегических и защищаемых мораторием. Банки, кредитовавшие средний бизнес, ожидает накопление «плохих» долгов, на что они по идее должны реагировать достаточно жестко, чтобы не закончить год с опасно большим убытком. Вместе с тем с учетом участия государства в капитале опорных банков разумно предположить, что в отношении кредитуемого бизнеса для них выработают некие рамки «дозволенной агрессивности». Помощь крупным банкам в переупаковке и развитии проблемных активов — существенный пласт нашей будущей работы.
Как и в любой кризис, ожидается обострение внутрикорпоративных споров. Их станет больше, но скорее в среднесрочной перспективе, когда большой бизнес поймет масштабы потерь, а прежнее партнерство окажется нежизнеспособным из-за разночтений в стратегиях преодоления кризиса или изменения запаса прочности участников.
Все чаще слышны слова о переосмыслении прежнего тренда на глобализацию. С учетом российских реалий предположу, что судебные разбирательства ближайших лет будут направлены на усиленную защиту российских производителей от зарубежных конкурентов в стратегически важных отраслях, особенно фармацевтической — тезис о лекарственном суверенитете сейчас звучит особенно доходчиво.
Тонкие места Обзора практики Верховного суда
Обзор от 21 апреля 2020 года должен был дать понятные ответы, но пока скорее лишь фиксирует имеющиеся вопросы. Структура обзора несколько удивила вынесением на первый план вопросов применения процессуального, а не гражданского законодательства — вторых больше, и они очевидно острее.
Также в обзоре есть ряд противоречий и недосказанностей. К примеру, правильный тезис о том, что форс-мажор невозможно фиксировать абстрактно (без анализа сути обязательства, конкретной обстановки, места исполнения и т. п.), соседствует с неожиданной трактовкой о том, что если он привел к отсутствию у должника достаточных денежных средств для осуществления платежей ввиду установленных ограничительных мер, то можно констатировать невозможность исполнения в силу непреодолимой силы. Закрутил ВС РФ и интригу в дискуссии о правовом статусе нерабочих дней, подтвердив вариативность трактовок в зависимости от субъекта и ситуации (исполнение обязательств, исковая давность, процессуальные сроки, сроки разбирательства и иные) и оставляя правоприменителю широкое поле для маневра. Наконец, гвоздем обзора могли были бы стать разъяснения и рекомендации о применении ст. 451 ГК РФ в наложении договорных обязательств на дисбаланс экономических интересов и возможностей сторон договорных обязательств. Но ВС РФ лишь подтвердил существование статьи и базовый исключительный характер ее применения. Прекращение обязательств по ст. 417 ГК вследствие принятия властных актов осмыслено еще более лаконичным абзацем из семи строк.
Категоричная позиция, которую следует почерпнуть из обзора,— это считываемая констатация законности актов, которые власти принимают в рамках борьбы с распространением COVID-19. Принятые меры работают и эффективны — это уже очень много.
Жизнь после COVID-19: споры и новые возможности
Первые акты арбитражных судов с оценкой принятых ограничений и их экономических последствий ожидаются в лучшем случае не раньше осени текущего года. Пока эффект COVID-19 в отношении разбирательства споров арбитражами ограничивается тем, что с 19 марта — печальное нумерологическое совпадение — судебные заседания, за исключением ряда неотложных категорий, не проводятся.
Существенную часть массива будущих исков составят иски о взыскании, достаточно понятные по наполнению и доказательственной базе. Стратегия истцов здесь довольно прямолинейна, а вот стратегия защищающей стороны может быть эффективно доработана за счет разных юридических приемов. Здесь мы видим для себя новые возможности: применительно к таким ситуациям мы готовы рассматривать варианты сотрудничества по модели правового финансирования, принимая на себя расходы по ведению спора и претендуя на выплату «гонорара успеха» после успешного завершения процесса. В такой конфигурации мы видим ведение споров о взыскании против некоторых банков, страховых компаний и другого крупного бизнеса.
Беспрецедентность и масштабность экономических последствий COVID-19 позволяет предположить, что в правоприменительной практике будут востребованы самые разные механизмы защиты: нормативно закрепленные, но крайне ограниченно используемые (расторжение или изменение по ст. 451 ГК РФ), доктринально обсуждаемые и точечно реализованные (взыскание pure economic loss) или качественно новые (условно — «антикоронавирусные») исковые конструкции — в ситуациях, когда восстановление баланса традиционными способами защиты будет затруднено. Поиск таких свежих и нестандартных ходов — одна из задач, стоящих перед литигаторами.
Не исключен также откат к способам защиты, от которых судебная практика в какой-то момент отказалась, но полноценной альтернативы на все случаи жизни не предложила. Проиллюстрирую тезис примером. В начале 2000-х по двум невзаимосвязанным проектам в интересах девелоперов, застраивавших «золотую милю», мы сформировали в трех арбитражных инстанциях практику признания права общей долевой собственности на незавершенные объекты инвестиционной деятельности. Спустя десять лет, с принятием Постановления Пленума ВАС РФ о купле-продаже будущей вещи, арбитражные суды отказались от этой конструкции — тем удивительнее было увидеть в одном из дел, переданных недавно на пересмотр экономколлегии ВС РФ, что в феврале 2020 года окружной суд предоставил инвестору, профинансировавшему строительство премиального комплекса в окрестностях Кутузовского проспекта, защиту именно по этому основанию.
Что касается граждан, с октября прошлого года у них появился механизм защиты посредством подачи групповых исков в суд общей юрисдикции.
Уже сейчас факт пандемии поменял статистику принятия судами обеспечительных мер в виде запретов на реализацию имущества (по причине ограничения доступа потенциальных покупателей) и очных собраний в рамках корпоративных и банкротных процедур. Возможен и временный тренд на снижение штрафов для бизнеса в рамках привлечения к административной ответственности. Таковы они, первые ласточки новой «антикоронавирусной» реальности в сфере арбитражных споров.