В истории, в теории и в думском законопроекте
Законопроект об ипотеке является одним из наиболее многострадальных законопроектов за всю историю российского законотворчества. Несмотря на многочисленные попытки добиться его принятия парламентом, этот один из старейших по времени своего написания законопроект так и остался в долгом парламентском ящике, ожидая, очевидно, иного состава Государственной думы, который был бы более лоялен к развитию рынка недвижимости. Об истории разработки законодательства об ипотеке и об основных принципах, на которых это законодательство должно строиться, пишут сопредседатель Экспертного совета Думы по недвижимости АЛЕКСАНДР ФЕДОРЧЕНКО и эксперт Думы АНАТОЛИЙ СМОЛЯННИКОВ. Ъ публикует статью как предложение к дальнейшей дискуссии.
Ипотека и законодательное обеспечение залога имущества
Ипотека (hypotheca) — греко-латинский термин, обозначающий древний институт традиционного хозяйства. Это разновидность имущественного залога, служащего обеспечением исполнения основного денежного обязательства
должником-залогодателем перед кредитором-залогодержателем, который приобретает право, в случае неисполнения должником обеспеченного залогом основного обязательства получить удовлетворение за счет заложенного недвижимого имущества, собственником (владельцем) которого остается залогодатель.
На заре российского феодализма в ХV веке при первых попытках правового регулирования отношений имущественного залога, существовало понятие "закладная кабала", когда крепостным становился неоплатный должник. Феодальные традиции закабаления соплеменников посредством правового механизма залога сохранились у нас и поныне, хотя и обосновываются ссылками на классическое западное право.
На настоящий момент основным источником залогового права в России является Часть I Гражданского Кодекса Российской Федерации 1994 года (ГК), а также закон "О залоге" 1992 года - в части, не противоречащей положениям ГК.
Статьей 334-2 ГК предусмотрено, что "залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке". Там же установлен приоритет закона об ипотеке над "общими правилами о залоге, содержащимися в настоящем Кодексе", что существенно повышает значение будущего закона.
Закон об ипотеке
Внесенный в Парламент России в начале 1995 года депутатом Думы Георгием Задонским проект Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по состоянию на апрель 1997 года был принят в первом чтении Государственной думой (в июле 1995 года) и с тех пор неоднократно был отклонен во втором чтении, что является своеобразным рекордом длительности рассмотрения одного и того же законотворческого акта.
Научным руководителем и главным исполнителем законопроекта является один из авторов Гражданского Кодекса известный правовед-цивилист профессор Маковский. А сам проект в значительной степени был осуществлен тесно связанным с правительством России и Госкомимуществом фондом "Международный институт развития правовой экономики", учредителями которого являются Академия народного хозяйства при правительстве, Торгово-промышленная палата России и Гарвардский университет (США).
При активном участии этого фонда был разработан указ президента "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" от 28 февраля 1996 года, который и стал фактической концептуальной базой не только для данного законопроекта, но и для всего пакета проектов законов, регулирующих оборот имущественных прав на недвижимость ("О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и других).
Когда руководители разработки законопроекта из Комитета Думы по собственности, приватизации и хозяйственной деятельности с гордостью докладывают депутатам, что в своей работе они смогли учесть половину из почти 900 зарегистрированных поправок к законопроекту "Об ипотеке", а после очередного его отклонения в ноябре 1996 года спикер палаты невесело шутит, что для одобрения, видимо, придется принять "еще килограмма на два поправок", когда законодатели при рассмотрении законопроекта дружно голосуют "ногами", — все это говорит о его некоторой проблемности.
Проблемы законопроекта, на наш взгляд, можно разделить на две группы. Во-первых, технологические — связанные с амбициями разработчиков законопроекта объять единой правовой нормой необъятный институт ипотеки и неизбежное при этом превышение допустимого уровня сложности и объема регулируемых правоотношений. Во-вторых, концептуальные — связанные с несоответствием содержательной основы проекта закона сущности тех конкретных хозяйственно-правовых отношений, которые он призван регулировать. Влияет еще и уровень правосознания и стереотипы мышления большинства общества.
Больше — значит лучше
Общепризнано, что имущественный залог (ипотека) является достаточно сложным хозяйственно-правовым институтом, который во всех развитых странах формировался на основании традиций хозяйственной жизни и правил делового оборота, складывавшихся столетиями. Традиционные нормы классического римского права об ипотеке установлены в Институциях Гая в I-II веках новой эры.
Национальные институты ипотеки обладают существенными различиями и давно выделились в самостоятельные разделы имущественного права, состоящие из десятков правовых актов.
С учетом этого, "технологические" проблемы становления российского института ипотеки могут быть решены, на наш взгляд, путем "облегчения" законопроекта. Прежде всего следует изъять из него разделов, например, главы 4 "Государственная регистрация ипотеки", и замены их ссылками на законы (законопроекты), регулирующие аналогичные правоотношения, например, на законопроект "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (кстати, уже принятого Думой в третьем чтении).
Затем следовало бы раздробить законопроект на несколько коротких, обладающих большей проходимостью через Федеральное собрание правовых актов. Прежде всего, это мог бы быть законопроект об ипотеке коммерческих категорий недвижимости, обладающих абсолютной залогоспособностью (т.е. категорий имущества, не имеющих ограничений на взыскание по гражданским обязательствам его собственника, устанавливаемых, в соответствии со статьей 24 ГК, гражданским процессуальным, жилищным, земельным законодательством).
Затем это могли бы быть законопроекты об ипотеке категорий недвижимости, обладающих ограниченной залогоспособностью, определяемой земельным и приватизационным законодательством, Гражданским процессуальным кодексом и другими действующими актами законодательства, а также законопроекты об ипотеке социально значимых категорий недвижимости, например, жилых домов и квартир, залог которых должен осуществляться под жестким контролем и под гарантии специальных государственных институтов в соответствии с жилищным законодательством. И, наконец, законопроект, регулирующий вторичный рынок ипотечных кредитов, оборот закладных и производных ипотечных ценных бумаг, согласованный с законодательством о рынке ценных бумаг и банковским законодательством.
Нельзя объять необъятное
Практика законотворчества в Российской Федерации показывает, что попытки разработки и принятия всеобъемлющей правовой нормы, регулирующей сложное и незрелое для данного общества отношение, приводят к результатам, противоположным поставленным задачам. Во-первых, к неоправданной задержке появления легального регулирования, что неизбежно вызывает расширение сферы влияния теневого права (природа не терпит пустоты). Во-вторых, к подмене норм гражданского публичного права нормами административного права (указами президента, постановлениями правительства и т.д.) с неизбежным повышением и без того чрезмерного влияния государства. В-третьих, при согласовании в парламенте излишне сложного законопроекта, отражающего регулирование конфликта имущественных интересов, объектом политического торга и компромиссов становятся концептуальные основы проектируемого закона.
Главное отличие концептуальных принципов, положенных в основу закона, на наш взгляд, заключается в подмене понятия ипотеки, как самостоятельного и весьма сложного института рыночной экономики, на служебное понятие вспомогательного инструмента скрытого отчуждения ("замаскированной приватизации" — в терминах левых) или "условно отложенной продажи" недвижимости, как выразился на слушаниях в Думе главный куратор законопроекта депутат Иван Грачев.
Подмена понятия ипотеки на условную продажу недвижимости происходит уже в статье 1 Законопроекта, которая устанавливает: "Имущество, на которое установлена ипотека остается у залогодателя в его владении и пользовании". Юридически это означает, что предполагается изъять у залогодателя право распоряжения залогом, а это главный компонент права собственности (ст.209-1 ГК).
Таким образом, в соответствии с законопроектом, при установлении ипотеки, залогодатель обязан фактически отчуждать свое право собственности на заложенное имущество в пользу кредитора. Что не соответствует ст.209-2 ГК, которая устанавливает: "Собственник вправе по своему усмотрению ... оставаясь собственником, ... отдавать имущество в залог и обременять его другими способами". Это также явно противоречит традициям ипотеки классического романо-германского права, которых придерживается почти вся континентальная Европа и многие другие страны, а главное, противоречит традициям, в которых развивалось и развивается российское гражданское право.
При конструировании правовых актов, регулирующих силой закона конфликт интересов субъектов гражданского имущественного оборота, на наш взгляд, следует исходить из первичности экономического содержания регулируемого правоотношения, традиций делового оборота и их приоритета над отражающими это содержание и традиции правовыми нормами, носящими производный вторичный характер.
Экономическое содержание ипотеки
По своему экономическому содержанию ипотека выполняет следующие функции.
Во-первых, финансового механизма создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства. Во-вторых, дополнительного инструмента обеспечения оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов оборота (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно. В-третьих, инструмента создания многопорядкового мультиплицируемого фиктивного капитала на основе инструмента фиктивного капитала - закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов.
В самой общей форме разнонаправленность имущественных интересов субъектов отношений ипотеки очевидна. Залогодатели заинтересованы в максимизации объема привлеченных дешевых финансовых ресурсов на единицу оценочной стоимости заложенной недвижимости. Банкиры-кредиторы заинтересованы в обеспечении возвратности ссудных ресурсов и максимизации доходности по операциям ипотечного кредитования. Общество в лице государства заинтересовано в разумной капитализации национального недвижимого имущества и обеспечении его оборотоспособности, в ликвидации разрыва между финансовым и производственным капиталом, в неинфляционных механизмах поддержки производства, в выполнении доходной части бюджета, в том числе, методами налоговой ипотеки.
Схемы обеспечения исполнения обязательств
При конструировании закона, регулирующего отношения залога недвижимости (ипотеки), нужно учитывать различные применяемые на практике схемы обеспечения исполнения обязательств, например, заемщика, принадлежащей ему недвижимостью.
Мировая и отечественная хозяйственная практика использует несколько основных схем такого обеспечения.
Схема 1. Отчуждение (продажа) вещных прав заемщика на объект недвижимости, служащий обеспечением обязательств, в пользу кредитора по основному обязательству и одновременное взятие этого объекта заемщиком в аренду с правом выкупа после исполнения основного обязательства.
Формально окончательное отчуждение (продажа) недвижимости в этом случае приобретает условно отложенный характер. Эта схема наиболее простая, не требует дополнительного законодательного обеспечения, и поэтому действует надежно даже в условиях нынешнего правового вакуума в России.
Схема 2. Коммерческий залог недвижимости (ипотека) - это схема более эффективная, но и более сложная, требующая специализированных правовых норм для ее юридического обслуживания.
Основное отличие Схемы 2 от Схемы 1 заключается в том, что вещное право, например, право собственности на заложенную недвижимость полностью или частично остается у залогодателя, который только создает и отчуждает в пользу залогодержателя производное залоговое право, имеющее обязательственный или вещный характер.
Причем закон должен гарантировать отсутствие ограничений по созданию залоговых прав, так как ограничение или лишение залогодателя возможности создавать и реализовывать (отчуждать) ипотечные права есть возврат к Схеме 1.
Другое различие этих схем — в степени соучастия контрагентов. Ипотечная схема обеспечивает большую сбалансированность имущественных интересов сторон сделки.
Договор ипотеки — это фактически долговременная, часто на несколько десятков лет, программа согласованных усилий сторон договора по достижению взаимовыгодных интересов. Для кредитора это долгосрочное получение дохода на ссуженные денежные ресурсы и их возвратность, гарантированные надежным обеспечением — недвижимостью.
Для заемщика-залогодателя это практически единственная возможность получить недорогой долгосрочный инвестиционный кредит на развитие своей недвижимости, которая в этом случае, сама является обеспечением своего развития.
Преимущества ипотеки
Преимущество ипотечной схемы в гибкости обеспечивается дискретностью (делимостью) залогового права, которое может служить обеспечением выполнения обязательства по стоимости как большего, так и меньшего оценочной стоимости объекта ипотеки. В то время как по Схеме 1 передать (продать) вещные имущественные права на объект недвижимости (даже условно) — можно только один раз, причем, как правило, только целиком. Оценочная стоимость условно продаваемой недвижимости должна соответствовать стоимости выполнения основного обязательства.
Однако главное преимущество Схемы 2 заключается в большей эффективности за счет мультипликативного эффекта. Собственник вещного имущественного права на недвижимость с фиксированной оценочной (страховой) стоимостью может учредить ипотечные права (материальными носителями, их удостоверяющими, являются специальные коммерческие бумаги — закладные) — нескольких порядков, создавая инструменты фиктивного капитала: первичные, вторичные, третичные и т.д. закладные. Оценочная стоимость созданных таким образом ипотечных прав может значительно превышать оценочную стоимость вещных прав на объект ипотеки.
Причем, увеличение объема привлеченных денежных ресурсов на единицу оценочной стоимости объекта ипотеки обеспечивает достаточно средств для надежного страхования неизбежно повышающихся рисков кредиторов. Страхование этих рисков может производиться как прямо — страховыми организациями, так и косвенно — диверсифицируя риски при помощи специальных институтов вторичного рынка ипотечных кредитов и закладных, институтов, обеспечивающих ликвидность производных ипотечных ценных бумаг, эмитируемых под гарантии государства.
Описанные выше преимущества ипотечной схемы могут реализоваться только при условиях наличия баланса имущественных интересов сторон договора ипотеки, а также сохранения залогодателем вещных прав собственности на объект залога, без чего по действующему законодательству России он сможет как собственник выпускать только первичные закладные на свою недвижимость.
Чем плох существующий законопроект
Указанные условия для осуществления классической ипотечной схемы игнорируются разработчиками законопроекта "Об ипотеке".
В соответствии со статьей 1-1, у залогодателя, на имущество которого установлена ипотека, сохраняются лишь права владения и пользования объектом залога; т.е. его лишают права распоряжаться — основного компонента вещного права собственности.
Согласно статье 43-2 последующая ипотека допускается только с согласия тех кредиторов, действие соглашений с которыми не прекратилось к моменту заключения нового залогового договора. Несомненно, что вряд ли найдется залогодержатель, желающий отказаться от права на подобный запрет, если на это будет иметься прямое указание в законе. Тем более что положения статьи прямо запрещают заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной.
Неоправданно жесткий порядок установлен в вопросах обращения взыскания на объект ипотеки. Для этого достаточно даже незначительного нарушения сроков внесения платежей по кредиту (статья 50). Кроме того, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество в случае нарушения правил пользования, содержания и ремонта, обязанностей по страхованию, либо при отказе в его проверке (статья 35).
Анализ только указанных статей Законопроекта позволяет, на наш взгляд, говорить не просто о диспаритете интересов сторон ипотеки, а о настоящей "кабале" для залогодержателя, которого "ставят на счетчик" в случае возведения в ранг закона положения статьи 3-2 "Ипотека обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества". Из контекста следует, что сам залогодержатель и будет определять этот объем требований.
Римское право и традиционное российское
Переходя к анализу юридических аспектов законопроекта "Об ипотеке" следует отметить, что действующая ныне система гражданского права, основы которой установлены Гражданским кодексом, использует традиционное для России правовое содержание понятия залога недвижимого имущества. Это содержание отражает исторически сложившийся уровень правосознания граждан и реальную практику имущественного оборота, без учета которых правовая норма только затруднит регулирование правоотношений и, соответственно, будет игнорироваться субъектами гражданского оборота недвижимости.
Традиционная для России юридическая схема ипотеки базируется на не потерявших и ныне своей актуальности нормах классического римского права об имущественном залоге, определенных в Институциях Гая. Предмет залога оставался и в собственности и во владении залогодателя. В случае неудовлетворения по обязательству, кредитор получал право истребовать этот предмет у кого бы он к тому времени ни находился, продать его и из вырученной суммы покрыть свое требование.
Поскольку при ипотеке не происходило передачи в собственность кредитора заложенного имущества, а допускалась лишь его продажа, должник, являющийся собственником имущества, мог его заложить несколько раз. Это порождало очередность в удовлетворении претензий кредиторов.
Право требовать продажи залога признавалось только за первым залоговым кредитором. Последующие кредиторы по очереди получали удовлетворение из остатка от вырученной суммы после полного удовлетворения предыдущего кредитора.
В случае недостатка средств, вырученных от продажи залога, для удовлетворения всех кредиторов предусматривалась возможность предъявить обязательственный иск в общем порядке на другое имущество должника.
В рамках этих классических норм складывались и развивались традиции хозяйственного применения и правового регулирования ипотеки в России. Причем, например, в соответствии со статьей 1587 Гражданского Уложения (конец Х1Х века), залогом недвижимого имущества обеспечивались договоры трех видов:
а) договоры с государством (казенная ипотека);
б) договоры между частными лицами (частная ипотека);
в) договоры по займам в кредитных учреждениях (банковская ипотека).
И во всех случаях сохранялся ипотечный характер отношений контрагентов: залогодержатель-кредитор не становился собственником (владельцем) залога.
Юридическое содержание ипотеки
По своему юридическому содержанию, определенному Гражданским кодексом 1994 года, ипотека представляет собой обязательственное обременение (ограничение) имущественных (вещных) прав на объект недвижимости при его залоге в качестве обеспечения исполнения основного обязательства залогодателя-должника (статья 329-1 ГК), например, по кредитному договору или иному обязательству.
Залоговое (ипотечное) право является обязательственным имущественным правом в отличие от права собственности и других вещных имущественных прав (статья 216-1 ГК). Залоговое право создается владельцем вещного имущественного права при вступлении в силу договора об ипотеке и может быть ликвидировано залогодателем в любой момент путем выполнения основного обязательства, что позволяет рассматривать залоговое (ипотечное) право как производное от вещного имущественного права.
Поэтому договор ипотеки — это условная сделка, которая может быть реализована путем взыскания (продажи) объекта залога только в случае нарушения выполнения основного обязательства. До этого момента ипотека является только обязательственным обременением вещного имущественного права залогодателя, связанным с необходимостью сохранения правового и физического состояния объекта ипотеки.
Правоведы-цивилисты давно ведут спор о том, относится ли залог у числу институтов вещного или обязательственного права. Например, в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года этот институт был отнесен к вещным правам, а в Части 1 Гражданского кодекса 1994 года залог не включен в перечень вещных прав (статья 216-1 ГК) и регулируется параграфом 3 раздела III "Общая часть обязательственного права".
Две основные правовые традиции института залога отражает двойственную природу залога, имеющего акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, исполнение которого обеспечивается залогом, а также характер, производный от вещного имущественного права залогодателя.
Особенность залога в сравнении с другими способами обеспечения исполнения обязательство (поручительством, задатком, неустойкой, гарантией и т. д.) состоит в том, что он носит вещно-правовой характер. Залог обладает наиболее характерным свойством вещных прав — правом следования. Право следования означает, что право как бы следует за вещью.
Вещь, либо иное имущество, переданное в залог, где бы и в чьей бы собственности оно ни находилось, обременено залогом до прекращения основного обязательства. Во всех случаях право залога сохранит силу, так как оно заключено не в личности залогодателя, а в заложенной вещи. Можно сказать, что исполнение основного обязательства обеспечивает вещь, а не должник.
С другой стороны, залог не является вещным правом в той степени, в которой является, например, право собственности. Имея некоторый вещный характер, залог в своей основе остается способом обеспечения исполнения обязательств. Вещность залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство.
Таким образом, юридическая конструкция залога регулирует два вида правоотношений. Основного — между залогодателем и залогодержателем. Второстепенного — между залогодержателем и вещью. То есть с одной стороны, залог есть способ обеспечения обязательства должника путем установления правовой связи с кредитором, а с другой - способ обеспечения правовой связи залогодержателя с заложенным имуществом, например, недвижимостью. Поэтому залог может быть определен, как вещный способ обеспечения обязательства.
Две концепции
В традициях романо-германского права суть классической ипотеки заключается в создании (учреждении) залогодателем - собственником имущества производного залогового права, имеющего обеспечительно-взыскательный характер, и отчуждении этого права в пользу кредитора-залогодержателя, подтверждаемом письменным договором ипотеки, подлежащим нотариальному заверению и/или государственной регистрации.
Данная правовая конструкция основана на предположении о добронамеренности залогодателя-собственника, а ее некоторая слабость заключается в проблемах, которые могут возникнуть у кредитора-залогодержателя при реализации своего залогового права.
Баланс интересов при данной конструкции правоотношения несколько смещен в пользу залогодателя-должника, который остается собственником заложенного имущества до момента его взыскания (продажи) для погашения невыполненного основного обязательства. Как правило, на основании решения суда.
В отличие от обеспечительно-взыскательной ипотеки романо-германского права, существует иная традиция так называемого титульного залога недвижимости или могиджа (mortgage). Эта традиция доминирует в странах с англо-саксонской системой некодифицированного прецедентного права.
С экономической точки зрения, схема могиджа обслуживает отношения кредитора (банка) и заемщика-покупателя недвижимости, когда последний приобретает недвижимость (как правило, жилье) на взятый в банке кредит с рассрочкой погашения суммы кредита (основного обязательства) на длительный срок (до 30-40 лет). Обеспечением выполнения денежных обязательств заемщика по схеме могиджа является сама приобретенная в кредит недвижимость, формальным владельцем которой до ликвидации (выполнения) кредитного обязательства является кредитор, что абсолютно корректно как с экономической, так и с этической точки зрения.
Юридическая суть могиджа заключается в формальной передаче залогодателем (на основании письменного договора могиджа) титула собственности на заложенную недвижимость в пользу кредитора-залогодержателя на время до прекращения залога. При этом происходит временное расщепление абсолютного права собственности на объект залога: права владения и пользования до прекращения основного обязательства, как правило, остаются у залогодателя, а право распоряжения, формальное "титульное" право собственности переходит к залогодержателю.
Подобная правовая традиция основывается в том числе на фидуциарном принципе доверия к личности контрагента гражданской сделки, позволяющем использовать в данной правовой системе и другие формы доверительной собственности, например, траст.
Преимущества могиджа
Характерная черта и преимущество могиджа перед ипотекой заключается в том, что в случае невыполнения основного обязательства, не возникает проблемы реализации залогового права кредитора. Ведь формальным собственником заложенного имущества он стал уже в момент вступления в силу договора могиджа. Кредитору-залогодержателю требуется только актуализировать свое залоговое право собственности, для чего возможно использование внесудебных юридических процедур.
Явное смещение баланса интересов залогового правоотношения в пользу кредитора-залогодержателя уравновешивается этическими нормами делового оборота, которые предполагают, что залогодержателю не выгодно злоупотреблять своим формальным правом собственности на объект залога до прекращения действия договора могиджа, в случае его явного нарушения залогодателем.
Предполагается, что даже в случае нарушения залогодателем условий выполнения основного обязательства, кредитор предпримет все усилия для того, чтобы избежать актуализации своего формального права собственности на залог. Например, путем взаимоприемлемых изменений условий основного обязательства, фиксируемых в дополнительных протоколах и соглашениях с должником.
Разница между классической ипотекой и могиджем столь же существенна как и различия между доверительным управлением имуществом и доверительной собственностью (трастом). Ипотека и могидж регулируют сходные хозяйственные отношения, но средствами принципиально разных правовых систем, базирующихся на различных юридических толкованиях, например, понятия собственности.
Возможность применения в России англо-саксонского института могиджа, основанного на культуре общественно-правовых отношений, характерной для развитого гражданского общества, на наш взгляд, достаточно спорна, по понятным причинам отсутствия традиций гражданского общества и соответствующей этим традициям правовой системы.
Ограниченность могиджа
Попытка использования разработчиками законопроекта "Об ипотеке" в качестве единственно допустимого правового механизма залога недвижимости схемы могиджа, разработанной для обеспечения финансирования приобретения жилья и заимствованной из иной юрисдикции, на наш взгляд, приведет к неизбежному вырождению залога недвижимости в банальную условно отложенную продажу. Это превратит ипотеку из важного и самостоятельного института рыночной экономики во вспомогательный инструмент перераспределения собственности.
В соответствии с экономической теорией, основная задача ипотеки состоит в создании обеспечения для механизма инвестиционного финансирования развития недвижимости, которая служит гарантией возвратности заемных средств, затраченных на ее развитие.
Взыскание объекта залога в договоре ипотеки предусматривается, как форс-мажорное обстоятельство, результат явного нарушения залогодателем выполнения основного кредитного обязательства, и осуществляется, как правило, на основании решения суда, с применением сложных и длительных процедур, включающих арест имущества, организацию торгов, определение и погашение требований кредитора. Основное экономическое содержание могиджа иное. Оно состоит в создании обеспечения для механизма финансирования приобретения недвижимости (как правило, жилья) в кредит с длительной рассрочкой погашения основного денежного обязательства. Это сближает могидж скорее с финансовым лизингом, чем с ипотекой. Потому, что при финансовом лизинге пользователь (арендатор) приобретаемого имущества может стать его собственником, если он выплатит в качестве арендной платы и остаточной стоимости имущества все затраты и прибыль лизингодателя. Кредитор-залогодержатель, профинансировавший приобретение недвижимости и ставший ее формальным собственником, в дальнейшем выступает как лизингодатель, который в случае нарушения договора могиджа пользователем недвижимости, должен иметь юридические полномочия изъятия объекта недвижимости, используя внесудебные процедуры, для передачи его другому пользователю, что, в отличие от ипотеки, является обычным рутинным делом.
В российских условиях при соответствующем правовом обеспечении финансово-юридической схемы могиджа и жилищного лизинга, на наш взгляд, вполне успешно могут быть использованы, например, при реализации жилищных программ. Тем не менее это не должно являться основанием для подмены института ипотеки указанными схемами.
Законотворческая авантюра
Ошибки законопроекта "Об ипотеке" этим не ограничивается. В нем делается попытка интеграции рынка недвижимости с фондовым рынком путем введения в хозяйственный и юридический оборот понятия закладной.
В соответствии со статьями 13 и 14, закладная, во-первых, удостоверяет права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке (т.е. фактически дублирует или заменяет договор ипотеки), во-вторых, закладная является неэмиссионной, сочетающей признаки именной и ордерной ценной бумагой (статья 13), обладающей свойством неограниченной оборотоспособности на основании передаточных надписей-индоссаментов (статья 48), что придает ей некоторые свойства векселя.
Удивляет непринужденность, с которой играют в законотворчество разработчики законопроекта, при реализации ими поставленных целей. Поражает лихость, с которой они сконструировали закладную, как фондовый инструмент, непредусмотренный законодательством о ценных бумагах, и с характеристиками, доселе неведомыми фондовому миру.
Реализованная в законопроекте идея, о том, что закладная как ценная бумага, после выпуска ее в обращение функционирует независимо от договора об ипотеке, на основе которого она выдана, вызывает серьезные и, на наш взгляд, обоснованные сомнения не только со стороны специалистов Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, экспертов коммерческих банков, но также и специалистов Ассоциации американских юристов (АВА).
Экспертиза указывает на тот факт, что оборот стандартных договоров ипотеки в форме закладных может осуществляться только путем переуступок прав требований по этим закладным, подлежащих государственной регистрации.
Международная теория и практика показывает, что интеграция рынка недвижимости и фондового рынка осуществляется принципиально иным путем. Например, путем формирования пулов (пакетов) закладных, выкупаемых специальными институтами вторичного рынка ипотечных кредитов и выпуска ими от своего имени на основании этих пулов производных от них ценных бумаг, например, ипотечных облигаций, которые обладают всеми характеристиками инструментов фондового рынка и свободой оборота на нем.
Можно заключить, что отсутствие концептуального контроля со стороны Федерального собрания за соответствием юридической формы регулирования правоотношения его экономическому содержанию, позволило разработчикам законопроекта "Об ипотеке" подменить понятие ипотеки на могидж, а также придать закладной статус фондовой ценной бумаги, что нельзя определить иначе, как законотворческой авантюрой.
Выводы
1. Проект Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по форме представляет собой солидно и квалифицированно разработанный, амбициозный законотворческий акт. По содержанию это оторванный от отечественных хозяйственных реалий и правовых традиций проект, превышающий допустимый объем регулирования, с непросчитанными последствиями правоприменения. Что обоснованно вызывает его стойкое неприятие законодателями, а также серьезные замечания отечественной и международной экспертизы.
2. Юридический механизм, положенный в основу законопроекта, трудно назвать ипотекой в смысле, признанном мировой теорией и практикой. В значительной степени это заимствованный из англо-саксонской системы права могидж, который в российских условиях неизбежно вырождается в условно отложенную продажу закладываемой недвижимости.
3. Авантюрная попытка разработчиков законопроекта реализовать перспективную идею интеграции рынка недвижимости с фондовым рынком путем введения в хозяйственный и юридический оборот понятия закладной, как неэмиссионной, сочетающей признаки именной и ордерной ценной бумаги, не предусмотренной действующим законодательством, может только дезорганизовать фондовый рынок и подорвать перспективы развития национального института ипотеки.
4. Правоприменение дисбалансированного законопроекта может привести к результатам, прямо противоположным тем, которые были установлены при его внесении в Думу в начале 1995 года. Добросовестные и законопослушные залогодатели (субъекты гражданского оборота) добровольно могут пойти на кабальные условия, предусмотренные законопроектом, только в качестве крайней меры. Это обусловит дальнейшее углубление разрыва между финансовым и производственным капиталом, лишит отечественный малый и средний бизнес эффективного механизма инвестиционного финансирования.
5. Законодательное лоббирование диспаритетной псевдоипотеки недальновидной частью финансово-банковского сообщества, на наш взгляд, является следствием близорукой политики, делом бесперспективным и даже опасным в экономическом и социальном смысле, так как превращает ипотеку из важного и самостоятельного института рыночной экономики во вспомогательный инструмент перераспределения собственности, а также создает условия для политических спекуляций и мешает становлению российского института ипотеки.