О том, как отличить предпринимательскую деятельность от мошеннической, корреспондент "Власти" Олег Кашин поговорил с заместителем заведующего кафедрой финансового права Российской академии правосудия, членом экспертных советов Высшего арбитражного и Верховного судов РФ Имедой Цинделиани.
Предпринимательство преследует цель получения прибыли, мошенничество — наживы. В обоих случаях люди хотят получать деньги. В чем же между ними разница?
Все правильно: и там и там основной интерес — получение доходов, прибыли от пользования своими знаниями и способностями. Способ получения доходов в принципе и должен разграничивать эти два явления — предпринимательскую деятельность и мошенничество. Но, выдавая новые уточняющие определения предпринимательской деятельности, все почему-то забывают о том, что у нас существуют многообразные формы похожей деятельности, которая под определение предпринимательства, закрепленное Гражданским кодексом, просто не подпадает. Это деятельность арбитражных управляющих — их практика неотличима от предпринимательской деятельности, оценщиков — они занимаются частной практикой, получая доход теми же способами, что и предприниматели. Возьмите тех же адвокатов и нотариусов — если кто-то и возбудит против них уголовное дело, то рассчитывать на федеральный закон, защищающий предпринимателей, им не стоит, хотя и налоги они платят такие же, и зарабатывают так же.
Но все-таки как разграничить, что вот здесь — мошенничество и злой умысел, а здесь — бизнес?
Граница проходит по способам, посредством которых люди приобретают те блага, ради которых они совершают свои действия. Одно дело — взять что-то украсть, а потом перепродать кому-то, другое дело — купить у одного, приделать к вещи что-то еще и продать третьему лицу.
Но мошенник — это же не тот, кто ворует, а тот, кому несут люди сами.
Вот здесь четких границ на сегодняшний день никто обозначить не сможет — ни судья, ни теоретики.
И как же быть? Все остается на личное усмотрение судьи?
Нужно исходить из того, что суд принимает решение на основании закона и внутреннего убеждения. И задача адвоката и прокурора — доказать, что убедительнее: состав преступления или его отсутствие. Для этого и существуют эти процессуальные фигуры.
Но ключевые слова — "внутреннее убеждение", то есть личная позиция судьи?
Любое убеждение зависит от того, как оно сформировалось. Начиная с детского сада и дальше всю жизнь, поэтому человеческий фактор здесь неизбежен.
До сих пор какой-то особенной нужды в дополнительных толкованиях предпринимательской деятельности не было. Это потому, что сажали всех?
Надеюсь, вы понимаете, что гуманизация законодательства в этой сфере связана с созданием благоприятного климата для предпринимательской деятельности — и не столько для наших предпринимателей, сколько для стимулирования прихода иностранных предпринимателей. Все гуманизационные поправки должны показать бизнесу, что у нас все-таки не Средневековье, когда все просто: взял, посадил и запаковал. Но могу сказать, что если хорошо посмотреть, кто у нас содержится в "Матросской Тишине" и Бутырке, то в достаточной степени можно даже утверждать, а не предполагать, что арест часто используется как одно из средств борьбы конкурентов, один из способов убрать конкурента с рынка, захватить чужое имущество. Есть некоторый набор нашумевших историй, их не так много, но не нужно обманываться — это как раз люди, которым посчастливилось выйти на свет из тюремного полумрака. При этом десятки, сотни людей остаются безымянными и тихо платят за то, чтобы просто оказаться на свободе. Арест в рамках конкурентной борьбы — это типичная для нашей страны история. Даже на банальных продуктовых рынках один торговец может заказать и посадить другого.
Кто принимает такие заказы, на каком уровне?
Как правило, достаточно начальника органа внутренних дел районного подразделения. Следственный отдел находится в их опеке, поэтому найти статью не составляет особого труда, тем более что многие наши челноки находятся в полулегальном состоянии и найти, за что именно посадить,— это не проблема. Верховный суд, комментируя правоприменительную практику, ничего нового по большому счету не предлагает. В легальном определении предпринимательской деятельности сказано все четко, признаки предпринимательства — это риск, извлечение прибыли, системность и регистрация. Верховный Суд воспроизводит это определение. Но не учитывается достаточно широкий пласт фактических частных субъектов, которые формально не подпадают под это определение. В определении Верховного суда речь идет только о предпринимателе, который внесен в единый государственный реестр в качестве руководителя. Иных субъектов (даже главбухи не подпадают под это определение, поскольку они не являются лицами, которые принимают решения от имени юридического лица) в определении предпринимательской деятельности сейчас нет. Но даже по такому ограниченному кругу субъектов реальную картину жизнеспособности уже принятого закона можно оценивать только по истечении хотя бы первых шести месяцев работы закона — я говорю сейчас о той статистике, которая уже была обнародована (председателем Верховного суда.— "Власть").
Она какая-то несерьезная, больше на погрешность похожа.
Да, 46 заявлений, 30 удовлетворено — это еще не говорит о тенденции, это только отдельные частности. Даже о погрешности сложно говорить. Как пойдет ситуация, мне кажется, реально станет ясно до конца года. Можно будет посмотреть по количеству заявленных и удовлетворенных дел и по их категориям.
Должны быть тысячи рассмотренных заявлений?
Говорить можно будет, когда перевалит за тысячу-другую утвержденных и отказанных. Еще одним критерием эффективности этих законов можно считать залог, который стимулируется гуманизационными поправками. Но уже сейчас видно, что в тех критериях, которые были заявлены в практике, в качестве залога фигурируют баснословные суммы. "Ваш финансовый попечитель" — сумма залога там 50 млн рублей. Мелкий предприниматель ну хоть тресни не сможет внести такие деньги. В Америке есть специальные организации, которые готовы за плату внести ваш залог, но у нас таких структур нет даже гипотетически, а механизмы в действующем законодательстве вообще не зафиксированы. То есть должна быть разумная сумма и механизм, который позволял бы людям реально выплачивать залог и выходить на свободу.
А может начаться что-то вроде бериевской амнистии — такой саботаж, когда мошенников станут выпускать нарочно, чтобы дискредитировать гуманизацию?
Могу сказать, что случай саботажа уже был, когда президент инициировал законопроект по налоговым преступлениям и когда некоторые должностные лица Генпрокуратуры давали указания, несмотря на этот закон, возбуждать уголовные дела в прежнем порядке. Это звучало официально, никто не скрывал. Саботаж возможен, и он будет, поскольку непросто изменить ситуацию в одночасье. Могу сказать, что, если судить просто по разговорам со знакомыми предпринимателями, адвокатами, родственниками арестованных, аресты остаются такой вещью, из-за которой люди готовы и, наверное, еще долго будут готовы давать деньги для решения своих проблем.
Вы хотите сказать, что виноваты сами люди, которые готовы платить за то, чтобы их не сажали?
Я думаю, что где есть спрос, там есть и предложение — это золотое правило рынка.
А можно ли предположить, что дело ЮКОСа воспринимается как трансляция сверху: если на высоком уровне можно отбирать большие компании, то и начальник районного ОВД может отнимать бизнес у торговцев?
Острый вопрос, но будем считать, что дело ЮКОСа — это исключение. Хотя механизмы везде задействованы одни и те же. Особой изощренностью и изобретательностью они не блещут и отличаются друг от друга только в деталях. Схематически это достаточно просто. Для возбуждения дела по материалам оперативных мероприятий достаточно рапорта сотрудника, который не обязан в рапорте указывать лицо, по информации которого у него есть подозрение. На основании этого рапорта уже идут соответствующие подготовительные оперативно-розыскные работы, и в дальнейшем может быть возбуждено дело по факту преступления. Не в отношении лица, а по факту. Соответственно, возбужденное уголовное дело уже позволяет сотруднику применять весь механизм в отношении конкретного лица.
А что вы думаете о нулевом проценте оправдательных приговоров?
Да, последние лет пятнадцать статистика показывает достаточно странную цифру. Даже во времена Иосифа Виссарионовича статистика оправдательных приговоров никогда не падала ниже 10%. А сейчас она колеблется в пределах до 1%. Да, можно учитывать количество дел, прекращенных на стадии следствия, количество дел, прекращенных в ходе судебного производства. Если суммировать все случаи, когда человек в итоге оказывается на свободе, то статистика будет не такой шокирующей. Но это не вполне корректно: нас же интересует не то, отправили или не отправили кого-то в лагерь, а сам механизм, что за критерии лежат в основе. Честно говоря, меньше 1% оправдательных приговоров в XXI веке — это у многих специалистов вызывает недоумение. Мне кажется, ситуация может резко измениться, когда законодательно будет закреплен приоритет доказательств, полученных в ходе судебного разбирательства, а не в ходе предварительного следствия. Когда следователь будет знать, что ему еще предстоит бороться и отвечать за доказательства в суде, у подследственного будет меньше шансов оказаться безосновательно осужденным.