Многоуровневый контроль

Правительственная комиссия, ФАС и подкомиссия по контрсанкциям сформировали в России трехуровневую систему контроля сферы M&A. Каждый из регуляторов оценивает сделку под своим углом: конкуренция, безопасность, юрисдикция собственника. Глава регуляторной практики, партнер «Дякин, Горцунян и Партнеры» Ольга Шмакова – о том, почему ошибки в определении «контроля» или «группы лиц» могут стоить бизнесу не только времени, но и активов.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

Регуляторные согласования M&A сделок в России в последние годы приобрели многоуровневый характер. Помимо «классического» антимонопольного контроля ФАС, на некоторые сделки требуется получение отдельного разрешения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ в соответствии с Законом о стратегических обществах, а также оценка применимости контрсанкционных ограничений и, при необходимости, получение специальных разрешений подкомиссии Правительственной комиссии, или, в определенных случаях, разрешения Президента РФ. На практике эти регуляторные контуры нередко накладываются друг на друга, существенно влияя как на сроки, так и на структуру сделки.

Антимонопольный контроль

Основной фокус Федеральной антимонопольной службы в M&A сделках – контроль за экономической концентрацией. Он охватывает приобретение контроля над таргетом, активами, акциями или долями, создание совместных предприятий и иные формы объединения бизнеса. Для ряда сделок требуется предварительное согласие ФАС (в частности, при приобретении более 1/3 долей или 25% акций, или 20% ключевых активов), тогда как внутригрупповые сделки подлежат последующему уведомлению. Конкретные триггеры зависят от параметров группы лиц сторон (выручка или стоимость активов), характера приобретаемого контроля и соответствующего товарного рынка.

Антимонопольный орган оценивает риски ограничения конкуренции, включая усиление рыночной доли, вертикальные эффекты, доступ к инфраструктуре или данным, а также возможность координации поведения участников рынка. По итогам рассмотрения ФАС может согласовать сделку без условий, согласовать ее с предписаниями, либо отказать в согласовании.

При этом антимонопольный контроль не носит формальный характер: так, показательным стал отказ ФАС в согласовании планируемой сделки между крупнейшими игроками в сегменте онлайн-классифайдов недвижимости, мотивированный рисками ограничения конкуренции, где стороны являлись прямыми конкурентами.

Игнорирование требований антимонопольного законодательства может обернуться серьезными последствиями, включая наступление административной ответственности (к примеру, в январе этого года размер штрафа для юридических лиц был увеличен до 1 млн рублей) и признание сделки недействительной по иску ФАС. На практике, особенно в сделках с иностранным элементом, критически важно заранее корректно определить группу лиц и собрать рыночные данные, поскольку неполнота информации и спорная квалификация контроля остаются частыми причинами запросов регулятора и затягивания сроков согласования.

Контроль инвестиций в стратегические общества

Отдельный регуляторный контур связан с контролем инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение (оборона, безопасность, недропользование на участках федерального значения и др.). Приобретение контроля иностранным инвестором в таких обществах требует предварительного одобрения Правительственной комиссии.

В отличие от антимонопольного контроля, ключевым здесь является не влияние на конкуренцию, а оценка рисков для обороны и безопасности государства. Закон о стратегических обществах №57 ФЗ не содержит исчерпывающего перечня критериев установления контроля, в связи с чем он может устанавливаться по совокупности косвенных доказательств, включая корпоративные и финансовые документы, а также сведения об экспортно-импортных операциях.

Практика применения Закона о стратегических обществах подчеркивает важность корректной правовой оценки контроля при структурировании сделок с участием стратегически значимых активов. Выводы судов о наличии иностранного контроля без получения соответствующего одобрения Правительственной комиссии могут повлечь применение предусмотренных законом последствий, вплоть до перехода активов в собственность государства, что, в частности, нашло отражение в кейсах аэропорта Домодедово и одного из крупнейших зернотрейдеров – компании «Родные поля».

Контрсанкционные ограничения

Третья группа ограничений связана с контрсанкционным регулированием, сформированным президентскими указами и актами Правительства РФ. Они устанавливают специальный порядок совершения сделок с участием лиц из «недружественных» государств, а также подконтрольных им структур. В таких случаях сделка может потребовать разрешения подкомиссии Правительственной комиссии, а в отдельных случаях – специального разрешения Президента РФ, а также соблюдения специальных условий, включая ограничения на цену, требования к порядку расчетов (в том числе с использованием счетов типа «С»), и условий, касающихся структуры владения и осуществления корпоративных прав.

Контрсанкционный режим отличается широким охватом: ограничения применяются независимо от размера отчуждаемой доли и распространяются не только на классические M&A сделки, но и на иные операции, влекущие изменение прав на акции и доли, включая выход участника из общества или залог акций или долей.

Многоуровневость регуляторного контроля делает структурирование M&A сделок в России юридически более сложным, но одновременно подчеркивает значение ранней правовой диагностики. И оценка антимонопольных, стратегических и контрсанкционных ограничений на начальном этапе сделки становится не вспомогательной, а ключевой частью транзакционного процесса.