Знают свое место

В эпоху санкций российский бизнес столкнулся в международном арбитраже с новой реальностью: принцип беспристрастности арбитров зачастую перекрывается их политическими взглядами. Как показывает практика, арбитры из недружественных юрисдикций все чаще демонстрируют системную предвзятость, а институты их назначения игнорируют доводы российской стороны при выборе председательствующего. На примере успешных и неудачных отводов управляющий партнер VERBA LEGAL Татьяна Невеева анализирует, как выявлять скрытые риски и какие превентивные меры — от сканирования соцсетей до проработки арбитражной оговорки — позволяют обеспечить справедливое разбирательство.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

Одно из основных преимуществ международного арбитража перед государственными судами — возможность выбрать тех людей, которые будут рассматривать спор. Этот тезис был актуален всегда, и выбор конкретного арбитра во многом обуславливается доверием к его профессионализму, честности и, конечно, беспристрастности. Беспристрастность арбитра обеспечивается в том числе за счет доскональной проверки объективных фактов, свидетельствующих о наличии потенциального конфликта интересов. Случаи наличия последнего систематизированы в Руководящих принципах относительно конфликта интересов в международном арбитраже, разработанных IBA, и включают в себя набор ситуаций, в которых арбитры и стороны, вероятнее всего, имеют тесную связь.

Однако, помимо очевидного конфликта интересов, особое внимание следует обращать на потенциальную неосознанную предвзятость арбитра, которая формируется под воздействием присущих всем людям когнитивных искажений и сама по себе является практически неотъемлемым свойством психики. Выявить такую предвзятость арбитра было всегда непросто, но мы предпринимали максимум усилий, собирая информацию об арбитрах, изучая открытые источники, публикации и социальные сети и собирая отзывы коллег в рамках арбитражных недель.

Отсутствие негативного отношения к России и российским лицам всегда было одним из ключевых факторов, подлежащих проверке. Тем, кто не сталкивался с международным арбитражем, может показаться, что известные образованные люди, которых обычно предлагают в арбитры, просто не могут быть предвзяты по принципу принадлежности к определенной политической группе, расе, национальности, религиозным взглядам, однако практика показывает обратное.

Так, в деле World Anti-Doping Agency v. Sun Yang and Federation Internationale de Natation, CAS 2019/A/6148 решение арбитража было отменено, поскольку китайский спортсмен уже после разбирательства выяснил, что председательствующий арбитр размещал в своем аккаунте в Twitter посты с использованием расистских эпитетов в отношении китайцев. В целом при правильном подходе к проверке арбитров такая ситуация в принципе не должна была иметь место и, если бы в отношении арбитра в ходе разбирательства в CAS провели проверку по публичным источникам, в отношении него был бы заявлен отвод задолго до завершения арбитража.

В деле The Owners of the Steamship Catalina & The Owners of the Motor Vessel Norma, [1938] 61 Lloyd’s Rep. 360 в ходе слушания консультант одной из сторон сослался на спор с участием итальянской стороны, на что арбитр критически высказался в отношении достоверности показаний итальянцев и отметил, что скорее поверит норвежцам. Приводить здесь соответствующую цитату не позволяет этика, но сложно представить себе, что такие высказывания возможно допустить в рамках рассмотрения арбитражного спора. В другом деле, Crescent Petroleum Company International Limited, Crescent Gas Corporation Limited v. National Iranian Oil Company, PCA Case No. 2019–03, известный арбитр был отведен в связи с обвинениями в предвзятости к лицам определенной религиозной группы.

Эти примеры нужны для демонстрации того, насколько серьезными могут быть когнитивные искажения даже у профессиональных, известных на весь мир арбитров. В современных геополитических реалиях российским сторонам следует с особой осторожностью подходить к выбору арбитра, учитывая риски, связанные с его возможной небеспристрастностью по отношению к России. Ориентироваться на вес и репутацию арбитра следует далеко не всегда; в большинстве случаев мы предлагаем выбирать российских кандидатов или кандидатов из нейтральной юрисдикции.

Проверка арбитра на отсутствие предвзятости проводится все теми же способами, что и раньше: это сбор отзывов от коллег, доступной информации из публичных источников и социальных сетей. Мы также предпочитаем лично знакомиться с арбитрами и проводить хотя бы видеоинтервью с теми, кто прошел первоначальную проверку.

В нашей практике есть один из примеров, где нам удалось успешно отвести арбитра в недружественном форуме: в своем заявлении мы сделали акцент на том, что очевидно беспокоило нас как российскую сторону. Предложенный кандидат на пост председателя трибунала допускал эмоциональные высказывания в соцсетях относительно российско-украинского конфликта, называя его «зверством»; поддерживал позицию о том, что любой юрист в Российской Федерации, который не высказывался против специальной военной операции, способствует совершению актов агрессии; требовал исключения российских студенческих команд из конкурса Willem C. Vis ICA Moot, несмотря на то что многие члены международного арбитражного сообщества были против несправедливого отношения к российским студентам. Вся перечисленная информация была собрана традиционным уже способом — путем изучения пабликов и социальных сетей.

Заявленный нами отвод был успешен, однако мотивировка арбитражного института сводилась к тому, что арбитр допустил высказывания относительно санкций, а санкции — один из вопросов настоящего спора. При этом институт отметил, что каждое лицо свободно иметь свои собственные политические взгляды, продемонстрировав тем самым, что остальные доводы российской стороны не имеют значения.

Этот пример показывает, что арбитражные институты (по крайней мере в недружественных юрисдикциях) могут игнорировать аргументы российской стороны о наличии у потенциального арбитра очевидной предвзятости к России как политическому актору, что может повлиять и на его восприятие российской стороны спора. Интересно отметить то обстоятельство, что уже после отвода председательствующего из недружественного государства арбитражный институт снова назначил арбитра из той же страны. Проведенные с арбитражным центром консультации подтвердили, что у него нет намерения удовлетворять просьбы российских сторон о предложении в качестве председательствующего арбитра из нейтральной юрисдикции. Это следует учитывать, в частности, при формировании арбитражных оговорок.

Сегодня при заключении арбитражных соглашений мы рекомендуем зафиксировать в них требования к единоличному арбитру или председательствующему состава арбитража, исключив возможность назначения граждан тех государств, которые ввели санкции против России. Аналогичная проблема, по крайней мере согласно нашему опыту, отсутствует при рассмотрении спора в арбитражных центрах нейтральных государств — как правило, они идут навстречу российской стороне в выборе арбитра из таких стран, как Индия, Турция или Китай. Также мы все еще полагаем возможным назначение арбитров из Сингапура, несмотря на введение им ограниченных санкций в отношении российских лиц. В целом Сингапур продолжает активно продвигать себя как интересный для российских сторон форум, и мы не сталкивались с трудностями при рассмотрении споров в SIAC.