Адаптация арбитражных условий

Практически любой международный арбитражный спор с российскими сторонами сегодня так или иначе затронут санкциями. И для российских участников обеспечение его нормального рассмотрения — то есть прежде всего беспристрастного и независимого разрешения спора составом арбитров — является ключевым.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

Санкции стали своего рода и «раковой опухолью», и «новой чрезвычайщиной» международного арбитража. Они создали огромное число больших и малых правовых диспаритетов, поражений в правах, неравенств возможностей, прямых ограничений, фактических бойкотов и иных асимметрий, блокируя для российских сторон доступ к нормальному правосудию, каким его всегда знало международное юридическое сообщество. Связанные с этим споры составляют предмет судебно-арбитражных баталий последнего времени по защите российских сторон за рубежом и идут с переменным успехом. Прежде всего они затрагивают назначение и отвод арбитров; применение санкций с учетом личного права арбитра, права места рассмотрения спора, права, применяемого к существу спора; отмену и исполнение арбитражных решений, которые могут противоречить санкциям; антиисковые запреты.

Ответом российского бизнеса на эти сложности стало ускорение начавшейся в 2014 году и ставшей массированной в 2022-м переориентации с западных на восточные центры разрешения международных споров — в HKIAC (Гонконг), DIAC (Дубай), SIAC (Сингапур) и прочие. Однако такой подход по применению стратагемы «бегство как лучший выход» при своей эвристичности не решил всех проблем. Из-за тотальности санкционной ситуации для российских сторон простая релокация спора в дружественную или «полудружественную» восточную юрисдикцию с использованием стандартных арбитражных оговорок (документации) по разрешению спора недостаточна.

Такие арбитражные центры также включают значительное количество арбитров из недружественных юрисдикций, которые могут быть назначены на спор и предубеждены к российским сторонам. В свою очередь, и местные арбитры, прямо или косвенно, из-за давления коллег по цеху или по иным причинам, могут применить по существу спора санкционные нормы. При этом их арбитражные правила и процедуры, а также инфраструктура ведения споров, которая должна выдержать эффект санкций, не всегда находятся на высоте. В иной, близкой к недружественной парадигме могут действовать и государственные суды.

Как показывает практика, даже популярные юрисдикции преподносят сюрпризы — в Сингапуре недавно апелляционный суд отменил решение SIAC по спору на $570 млн в пользу российской компании «Силовые машины» против вьетнамской PetroVietnam. В ОАЭ судом первой инстанции Дубайского международного финансового центра (DIFC) был вынесен беспрецедентный антиисковой приказ против России по запрету на ведение российских судебных разбирательств по делу Wintershall.

Также не следует исключать возможность (правда, пока больше теоретическую), что риски новых и вторичных санкций или радикального изменения обстановки на Востоке из-за глобальных геополитических изменений могут материализоваться в неблагоприятной форме и масштабе, которые российские стороны уже видели для себя на Западе с 2022 года. Это может вызвать очередной исход российских сторон в поисках благоприятных «якорных» юрисдикций для арбитража в отсутствие общепризнанного на сегодняшний день нейтрального арбитражного центра. В годы холодной войны для споров категории «Восток—Запад» таким был Арбитражный институт Торговой палаты города Стокгольма — кажется, теперь он безвозвратно утратил свой статус.

Однако спасение утопающего — дело рук самого утопающего: обеспечение санкционной нейтральности, чтобы создать условия для «нормального» разрешения арбитражного спора, недопустимо отдавать на аутсорс государству, арбитражной институции, стандартным общим условиям или другой стороне. Важным правовым средством для этого является сам договор, который выступает мощным и гибким правовым регулятором деятельности сторон. Договор в состоянии системно спроектировать санкционную нейтральность ведения арбитража, обеспечивая адаптацию его арбитражных положений ко всему спектру изменения обстоятельств.

Положения арбитражной оговорки (соглашения) договора должны задать гибкий режим правового регулирования адаптации, достигая в каждом конкретном случае баланса с учетом интересов и рисков сторон. Договор должен уподобиться суперкораблю «Наутилус» — стать «подвижным в подвижной среде» (mobilis in mobile), олицетворяя постоянное движение и адаптивность по достижению поставленных целей в стремительно меняющемся мире.

При этом односторонняя адаптация арбитражных положений договора (например, при возникновении спора выбор лишь стороной, какую именно процедуру или способ разрешения спора использовать) ограничена на практике. К тому же из-за нарушения прав сторон она встречает затруднения с исполнением в ряде юрисдикций. Также, когда спор уже возник, стороны редко совместно соглашаются на адаптацию положений договора при изменении обстоятельств — особенно когда, как в случаях с санкциями, они явно благоприятны для одной и неблагоприятны для другой стороны.

Поэтому на протяжении всего цикла жизни договора важно как использовать сразу встроенные в него и работающие способы автоматической адаптации его арбитражных положений (например, использование того или иного нейтрального центра по назначению арбитра за стороны или председателя, если выбранный сторонами арбитражный центр или сами стороны не могут провести назначение), так и предоставить составу арбитража при необходимости самому адаптировать положения арбитражной оговорки. Например, это может быть связано с правом состава арбитража, которое дано ему сторонами, изменить место арбитража, место слушания или даже применимое право арбитража (lex arbitri) при принятии санкций, создающих существенные затруднения или невозможность ведения арбитража в первоначально выбранной сторонами юрисдикции. Такие полномочия состава также могут включать права адаптировать валюты арбитражных сборов для скорейшего прохождения платежей или арбитражного решения для повышения его исполнимости.

Выбирая институциональный арбитражный регламент в качестве оптимальной арбитражной платформы для ведения санкционных споров, российские стороны сейчас все чаще предпочитают HKIAC. В случае же арбитража ad hoc в качестве наилучшего варианта рассматривается Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.

Выбор права недружественных стран для разрешения по существу российского спора, включая популярное английское право, следует исключить из-за риска применения при этом санкций: вместо этого надо использовать развитые правопорядки нейтральных стран — например, Гонконга,— или положения международного торгового права lex mercatoriа, в качестве варианта которого могут применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (2010).

Важнейшей проблемой для российских сторон при выборе арбитров является назначение их из числа тех недружественных стран, что ввели санкции против России. Это связано как со «страновым» предубеждением таких арбитров, так и потенциально с обязанностью применения ими санкций в силу личного закона арбитра. С учетом этого целесообразно прямо включать в требования в арбитражной оговорке к арбитрам сторон их обязанности по сохранению санкционной нейтральности. Например, в арбитражном споре в HKIAC, к которому применяются санкции, председатель состава арбитража должен быть нейтральным и не быть гражданином или резидентом страны, связанной с санкциями.

Более эффективной представляется рекомендательная модель Протокола эффективного арбитража в условиях действия односторонних санкций (Anti-Sanctions Arbitration Protocol, ASAP). Она разработана Арбитражной ассоциацией в составе ведущих российских арбитражных практиков. Ее условия требуют прямого подтверждения санкционной нейтральности от всякого арбитра при его назначении в санкционный спор. В силу этого арбитр обязан подписать декларацию о независимости и доступности, гарантирующую, что в отношении сторон, арбитров, спора или арбитражного разбирательства отсутствуют санкции, которые могут повлиять на арбитра в силу его гражданства, места жительства, места проведения арбитража или иной связи. Такая санкционная нейтральность обеспечивается специальной процедурой раскрытия информации арбитром и последствиями для него за ее нарушение, включая прекращение статуса арбитра и отказ от гонорара арбитра. Для эффективной защиты своих прав российским сторонам рекомендуется шире использовать и развивать эти и иные передовые договорные технологии для адаптации арбитражных условий к изменению обстоятельств, в том числе к санкциям.

Алексей Дудко, старший партнер LEVEL Legal Services