Невидимый барьер

Арбитры из недружественных юрисдикций, связанные санкционным законодательством и информационной повесткой, все чаще занимают сторону оппонентов российских компаний, что ставит под сомнение саму возможность справедливого разбирательства. Старший юрист практики разрешения споров Orion Евгений Летуновский — о том, почему лондонский и европейский арбитраж больше не друг российскому бизнесу.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

Ранее в международных контрактах российский бизнес практически безальтернативно выбирал в качестве места разрешения споров Лондон (LCIA), Стокгольм (SCC) или Париж (ICC). Эти институты декларировали предсказуемость, устойчивость арбитражных решений и, главное, беспристрастность. В новых геополитических реалиях это обернулось для российского бизнеса серьезным вызовом — множество контрактов содержат арбитражные оговорки в пользу юрисдикций, которые сейчас открыто характеризуют Россию как недружественное государство и вводят санкции против бизнеса из России.

Арбитражи в западных институтах чаще всего включают в себя преимущественно арбитров из Великобритании или ЕС. Причиной обычно служит то, что арбитры выбираются оппонентами, назначаются председательствующим арбитражного института; дополнительной причиной выступают применение английского права и требования к квалификации арбитров.

Для арбитров из Великобритании и ЕС санкции являются личным законом, элементом публичного порядка, который они соблюдают. При рассмотрении спора такие арбитры находятся под давлением своего личного закона или публичного порядка и не могут допустить даже малейшего риска нарушения санкций, поэтому санкции могут толковаться против российской стороны скорее расширительно. Ссылка же российской стороны на российское антисанкционное законодательство может быть воспринята как попытка уйти от исполнения обязательств.

В указанных обстоятельствах говорить о полной независимости и беспристрастности арбитров, пожалуй, можно лишь тогда, когда арбитры не связаны санкциями. В нашей работе мы видим множество примеров того, как арбитры толкуют их субъективно расширительно. Так, в арбитражном разбирательстве в LCIA из вопросов английских арбитров следовало, что они не видели разницы между платежом на счет клиента и платежом на сегрегированный технический счет, открытый на имя клиента. По мнению арбитров, оба варианта влекли надлежащее исполнение с учетом смысла санкций, а нашему клиенту было не столь важно, куда именно поступил платеж. Эта позиция была прямым результатом расширительного толкования санкций.

Арбитры, какими бы профессионалами они ни были, остаются людьми. Они живут в своем информационном поле, читают прессу, листают ленты соцсетей и подвержены как политической повестке, так и общественному мнению. Это может вызывать осознанную или неосознанную предвзятость — которая, кстати сказать, не всегда бывает явной. Услышать на слушаниях от арбитров высказывания в стиле «сторона из России, и поэтому не права», маловероятно. Вместо этого по отношению к российским сторонам мы видим другие проявления предвзятости: повышение стандарта доказывания (к доказательствам относятся с осторожностью, а вся документация проверяется более тщательно) и смещение бремени доказывания, когда российской стороне фактически приходится оправдываться, доказывая свою добросовестность. На практике это означает, что российская сторона зачастую вступает в процесс, уже находясь в заведомо худшем положении. Речи о том, что спор нельзя выиграть, нет, но эта задача существенно усложняется.

Возможной реакцией может быть назначение российского арбитра в составы западных арбитражей, однако этот путь сопряжен с двумя проблемами. Во-первых, арбитражные регламенты ограничивают назначение арбитров той же национальности, что и стороны спора — например, Правила LCIA и Регламент ICC прямо указывают, что единоличный арбитр или председатель состава арбитража не должен иметь то же гражданство, что и одна из сторон. Во-вторых, российский арбитр рискует остаться в меньшинстве, если двое иностранных арбитров (назначенный оппонентом и председатель) сформируют единую позицию. Это может произойти в силу влияния санкций или разного опыта и подхода к разрешению спора. Российский арбитр будет вправе написать особое мнение (dissenting opinion), однако на результат арбитража оно не повлияет.

Стандартные проверки конфликта интересов, предусмотренные Руководством IBA (IBA Guidelines on Conflict of Interests), и иные техники подбора арбитров сегодня недостаточны: они выявляют финансовые или личные связи, но оставляют без внимания объективную реальность — проживание арбитра в определенном социуме и информационном пространстве, а также подчинение определенному правопорядку. И сами по себе эти обстоятельства не являются основанием для отвода арбитров.

Перед назначением арбитров необходимо минимизировать риски и провести дополнительные проверки — например, проанализировать публикации и выступления, причем не просто посмотрев список статей, а прочитав их и соотнеся даты. Стоит проанализировать и социальные сети, с вниманием отнесясь не только к собственным постам человека, но и репостам, лайкам и комментариям к чужим публикациям. Проверке подлежит и аффилированность. Состоит ли кандидат в политических организациях? Входит ли в состав попечительских советов фондов, спонсирующих инициативы против России? Если кандидат после 2022 года уже выступал в делах с российским бизнесом, какую позицию он занимал? Эти обстоятельства также могут служить основанием для отвода арбитра, назначенного институтом или другой стороной, если они создают обоснованные сомнения в его независимости и беспристрастности. Добиться такого отвода непросто, но в нашей практике есть успешные примеры отводов и самоотводов арбитров на основании их постов и лайков.

Тем не менее даже такие дополнительные проверки не могут полностью гарантировать беспристрастность арбитров, и у российского бизнеса остаются два стратегических пути, каждый из которых несет свои минусы. Первый — продолжать судиться за рубежом. Это означает принятие объективных рисков и их минимизацию путем использования всех методов для проверки и отвода арбитров. Если же решение арбитража будет положительным, его можно будет без особых проблем признать по всему миру. Второй путь — использовать исключительную юрисдикцию российских судов. Для этого нашим судам достаточно самого факта введения антироссийских санкций в соответствующей юрисдикции. Однако с исполнением решения российского суда вне России возникнут сложности. Что касается будущих контрактов, в их отношении стоит обдумать смену привычных арбитражных оговорок: российский бизнес активно переориентируется на Гонконг (HKIAC), Сингапур (SIAC), а также российские арбитражные центры (МКАС, РАЦ, РСПП).