«Мы видим невидимое»
Asari Legal — о смещении потоков споров в Азию, вызовах нейтральности и новых категориях дел
Санкции 2022 года вызвали заметный сдвиг в практике разрешения международных споров: российские компании активно переориентируются с западных арбитражных площадок на азиатские, а Сингапур, столкнувшись с геополитическим давлением, теряет ореол нейтральности. Куда движется рынок, почему к 2028 году стоит ждать новой волны исков на Западе и как санкции породили целый новый класс инвестиционных споров, в интервью “Ъ” рассказывают эксперты адвокатского бюро Asari Legal — партнеры Илья Рыбалкин, Дмитрий Кайсин и советник, солиситор Пол-Рафаэль Шехади.
Фото: Предоставлено Asari Legal
Фото: Предоставлено Asari Legal
Фото: Предоставлено Asari Legal
— Расскажите, куда, по вашему опыту, сегодня смещается фокус российского бизнеса в выборе арбитражных площадок? Наблюдаете ли вы отказ от западных форумов в пользу Азии и Ближнего Востока?
— Дмитрий Кайсин: Бесспорно, да, и я бы назвал это не просто трендом, а поворотом на 180 градусов. Фокус сместился с Запада на Восток, и прежде всего в Юго-Восточную Азию (ЮВА) и частично на Ближний Восток. Среди юрисдикций ЮВА лидируют Гонконг и его арбитражный центр (HKIAC), довольно перспективной выглядит и малазийская площадка — Азиатский арбитражный центр (AIAC), который, в частности, взаимодействует с Центральным банком Малайзии для обеспечения беспроблемных платежей от российских сторон.
— Илья Рыбалкин: Сингапур (SIAC), на наш взгляд, занимает второе место. Недавние события вокруг дела «Силовых машин» («Силовые машины» участвовали в одном из крупнейших арбитражных разбирательств в Сингапуре против вьетнамской компании PetroVietnam; в ноябре 2023 года SIAC вынес решение в пользу российской компании, взыскав с PetroVietnam $570 млн.— “Ъ”) выявили системный риск, связанный с этой юрисдикцией. Под вопросом нейтральность сингапурской юрисдикции, апелляционный суд которой частично отменил — на мой взгляд, неоправданно — арбитражное решение в пользу «Силовых машин». Насколько нам известно, Сингапур находится под значительным геополитическим давлением со стороны США и ЕС в части принятия и восприятия политики санкций, что заставляет его отходить от нейтрального статуса. Яркий пример — массовое закрытие банковских счетов физических и юридических лиц с российскими связями: это системная политика, а не единичные случаи.
Стоит остановиться и на совсем свежем судебном решении по делу DKV v DBC, где суду Сингапура предстоит высказаться о возможности следовать иностранным санкциям. В этом деле вопрос поставлен ребром: совместимо ли признание и принудительное исполнение решения швейцарского третейского суда с публичным порядком Сингапура, когда дело «осложнено санкционным элементом». Воистину, перед судьей Томасом Батерстом поставлен судьбоносный вопрос. Помните, как говорил герой Владимира Басова в прекрасном фильме Георгия Данелии «Я шагаю по Москве»: «О, сюжет! Сюжет, да?»
— Успех арбитража во многом зависит от того, насколько нейтральны арбитры и форум. Если Сингапур теряет ореол нейтральности, на каких площадках тогда можно найти беспристрастное разбирательство?
— Д. К.: Для начала я определил бы три уровня нейтральности, подлежащих оценке: нейтральность самих арбитров, нейтральность арбитражного института и нейтральность места арбитража. Отличный результат достигается при идеальной комбинации всех трех факторов.
— И. Р.: Кроме того, важно различать нейтральность в ходе самого арбитражного разбирательства и последующие действия государственных судов в связи с оспариванием принятого арбитражного решения или приведением в исполнение. Именно на стадии взаимодействия с национальной судебной системой и проявляется государственная политика. Что касается арбитров, мы отмечаем повышенную политизированность у некоторых специалистов из стран Балтии и Северной Европы; на мой взгляд, такие арбитры порой оказываются далеки от того, что называется «практикой права». При этом в профессии, безусловно, остаются и верные праву люди, которые смотрят на позиции сторон исключительно с точки зрения основ закона (недавно забытых) и правопорядка — а ведь в этом и есть искомая нейтральность. Арбитр — это личность со своими убеждениями и представлениями, которые неизбежно влияют на процесс, но нейтральность сегодня означает верность фундаментальным принципам права, а не политической конъюнктуре.
— Как в таком случае поиски нейтральности могут отразиться на российских спорах на западных площадках, таких как LCIA или Стокгольмский арбитраж? Ожидаете ли вы снижения их потока?
— И. Р.: Поток как минимум не ослабеет, поскольку продолжают возникать споры из сделок, заключенных до 2022 года, в том числе и в силу изменяющихся экономических обстоятельств между субъектами этих отношений в нашей стране — например, появляются акционерные споры, основанные на документах 2000-х годов, и они слишком значительны, чтобы их игнорировать. Что касается новых правоотношений, то они, безусловно, будут ориентированы на центры с репутацией нейтральных.
— Д. К.: В ближайшие год-два мы можем увидеть небольшое снижение количества споров на западных площадках, однако к 2027–2028 годах прогнозируем новый всплеск — это связано с шестилетним сроком исковой давности по английскому праву, которым регулировалось множество контрактов, заключенных до 2022 года. По моим наблюдениям и наблюдениям коллег, многие компании сейчас заняли осторожную, выжидательную позицию и пытаются понять, что в дальнейшем будет происходить с геополитикой. При этом мы видим, что новые арбитражные оговорки в пользу западных форумов уже не заключаются.
— Пол-Рафаэль Шехади: Как правило, срок исковой давности в договорах, регулируемых английским правом, составляет шесть лет, но существуют нюансы: договор может изменить применимый срок исковой давности; начало течения срока исковой давности может быть разным; срок может продлеваться, а порядок и основания продления варьируются. Сторонам договоров, регулируемых английским правом, следует проявлять осторожность и не дожидаться истечения шестилетнего срока, а заблаговременно обращаться за консультацией. Если считать с февраля 2022 года, срок истекает в феврале 2028 года, и именно тогда мы, скорее всего, увидим в западных арбитражных форумах новую волну споров, связанных с Россией.
— Какое право выбирают для внешнеторговых контрактов стороны после февраля 2022 года?
— Д. К.: Приоритет остается за английским правом, с которым хорошо знакомы российские юристы и их иностранные визави из стран СНГ, Индии, Китая и ЮВА. Часто слышу в последнее время, что мои коллеги включают в оговорки право Гонконга и Сингапура, которое основано на английском и мало чем от него отличается. В то же время стало чаще согласовываться право РФ, и этот тренд был задан еще до событий февраля 2022 года.
— П.-Р. Ш.: Но нужно учитывать, что английские суды недавно подтвердили свою готовность выдавать антиисковые запреты (anti-suit injunctions) в поддержку арбитражного разбирательства с местом арбитража за пределами Англии (UniCredit Bank GmbH v. RusChemAlliance LLC). В этом деле английский суд признал свою юрисдикцию, поскольку арбитражное соглашение регулировалось английским правом. Стороны должны понимать, что английские суды могут рассматривать спор, даже если ни основной договор, ни арбитражное соглашение не регулируются английским правом и даже если место арбитража находится за пределами Англии. Это возможно в случае наличия «обоснованного спора» (good arguable case). Например, английский суд может признать свою юрисдикцию, даже если договор регулируется иностранным правом, но был заключен или нарушен в Англии, при этом Англия явно является подходящим форумом для судебного разбирательства.
— По вашим наблюдениям, каких категорий споров за последний год стало больше, а каких — меньше?
— Д. К.: Пик споров по замороженным строительным контрактам (EPC) уже пройден — те из них, что заключались до 2022 года и были приостановлены либо прекращены в связи с введением санкций против российского бизнеса, в массе своей уже выстрелили и находятся на рассмотрении. Сейчас на первый план выходят споры, связанные с морской перевозкой, чартером, а также с куплей-продажей товаров. Мы также ожидаем роста споров, связанных с финансированием.
Отдельный большой пласт работы связан с Китаем. Принципы работы китайской судебной системы сильно отличаются от российских: отсутствуют четкие процессуальные сроки; решения по важным делам, в том числе осложненным иностранным элементом, согласовываются с вышестоящими инстанциями; судьи могут напрямую коммуницировать с госорганами (например, с таможней). У российского бизнеса сегодня много китайских контрагентов, и нужно уметь выстраивать с ними правовые отношения так, чтобы максимально защитить свои интересы. Мы активно развиваем это направление: помогаем арестовывать счета контрагентов в Китае, обеспечиваем поддержку арбитража в Гонконге и приводим в исполнение решения государственных судов РФ на территории материкового Китая. К слову, для споров с китайскими партнерами мы рекомендуем выбирать Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC) — благодаря специальным соглашениям его решения в материковой части Китая признаются и исполняются довольно легко, впрочем, также истребуются и меры в поддержку арбитража в Гонконге.
— И. Р.: Помимо специфических отраслевых споров, наблюдается интересный новый пласт работы, порожденный исключительно применением санкций в широком смысле этого слова. Здесь открывается простор для воображения, смелости и фантазии юристов в сфере инвестиционного арбитража. Пока мы вместе с нашими доверителями видим, что по большому счету это единственная возможность оспорить правовую природу санкций на независимой площадке, потому что искать справедливость в государственных судах просто смешно, а инвестиционный арбитраж дает возможность сформулировать альтернативный взгляд на санкционную политику. Такие прецедентные решения пока не вынесены, но количество исков растет, и я убежден, что в обозримом будущем они получат развитие.
— Больше ли споров стало в российских арбитражных центрах, насколько охотно иностранные контрагенты готовы согласиться на рассмотрение внешнеторговых споров на российских площадках?
— Д. К.: Несомненно, российские арбитражные учреждения должны стать выгодоприобретателями сложившегося тренда на отказ от классических западных институтов. Модель третейского разбирательства в России, как правило, напоминает судебное разбирательство в арбитражных судах РФ: несколько заседаний по существу спора, отказ от стадии представления документов, активная роль арбитров на всем протяжении разбирательства. Это неудивительно, так как арбитры, которые рассматривают споры, и юристы, которые представляют стороны, выросли на российских правовых традициях, основанных на концепциях континентальной системы права. То же самое происходит, например, и в китайских арбитражах, администрируемых материковыми институтами.
Англосаксонские подходы, которые в определенный момент стали доминировать в международном арбитраже (прежде всего вследствие участия в них в подавляющем большинстве случаев юристов из Великобритании, Австралии, США), сейчас все чаще критикуются. И для этого есть все основания: арбитраж стал «дорогим удовольствием», растянут по времени, сложнее с точки зрения процессуальных нюансов.
Пока иностранные контрагенты еще присматриваются к российским арбитражным учреждениям и неохотно соглашаются на них — в такой ситуации российская сторона склонна согласиться скорее на HKIAC, DIAC или TIAC (Ташкентский центр), чем, например, на институт в материковом Китае. Вместе с тем ключевые российские центры на слуху и почти в каждом случае рассматриваются как альтернатива азиатским институтам.
Арбитражный центр при РСПП и Российский арбитражный центр активны на международной арене, заключают меморандумы о сотрудничестве с иностранными центрами, участвуют в арбитражных неделях. В своей работе и регламентах они учитывают лучшие практики, сложившиеся на международной арене. С точки зрения издержек это весьма привлекательные площадки, которые могут конкурировать и конкурируют с привычными государственными арбитражными судами в России, в особенности после повышения госпошлин.
— А как в текущих условиях ведут себя иностранные юридические фирмы? Наблюдаются ли с их стороны попытки вернуться к сотрудничеству с российскими коллегами?
— И. Р.: Многие международные фирмы действительно кусают локти. Но для объективного ответа на этот вопрос нужно делить их на институциональные (то есть трансграничные, хорошо зарекомендовавшие себя за десятилетия работы на рынке, с долгой историей) и бутиковые нишевые компании. Институциональные фирмы (в том числе те, которые поспешили оставить российский рынок, закрыв офисы) по-прежнему опасаются открыто принимать значительные поручения с российским элементом — как правило, это предполагает работу с санкционными лицами, и они боятся репутационных рисков и давления со стороны их западных клиентов. Нишевые бутиковые фирмы более активны, хотя их работа порой напоминает конвейер, а качество оставляет желать лучшего. Впрочем, нельзя не отметить, что остались и отдельные крупные западные фирмы, сохраняющие верность российским клиентам, в том числе весьма известные в мире арбитража и продолжающие задавать высокую профессиональную планку. Все-таки на юридическом рынке должны оставаться «большие имена», с которыми можно конкурировать в качестве. Так интереснее.
— И Asari Legal часто отмечают как одну из фирм, перенявших лучшие международные стандарты ведения проектов и клиентского сервиса. В чем именно это проявляется в вашей работе как конкурентное преимущество?
— Д. К.: Ключевой фактор нашего успеха — это глубокая экспертиза, которую мы постоянно развиваем через работу по сложным спорам, а также безупречная деловая этика во взаимодействии с доверителями и коллегами, включая конкурентов: да, иногда мы с ними оказываемся по разные стороны баррикад, но по отношению друг к другу всегда остаемся профессионалами.
Кроме того, нам присуще стратегическое видение — помимо умения решать тактические задачи, каждый в фирме должен понимать, куда мы идем: финальная точка пути должна быть ясна и команде, и доверителю.
— П.-Р. Ш.: Я был юристом в топовой литигационной американской фирме в Лондоне (после Оксфорда это было естественным выбором). И вот я оказался в одной из ведущих юридических фирм России и до сих пор не могу поверить в то, каким насыщенным, конкурентным и продвинутым является российский юридический рынок. Мы можем конкурировать и сотрудничать с ведущими мировыми юридическими практиками — масштаб дел с российским элементом, взыскательность доверителей поражают. Я вижу еще больший потенциал для развития, в том числе собственного как солиситора, занимающегося международными арбитражными разбирательствами. Как английский юрист, выросший в системе прецедентного права, я рад, что могу «творить право», участвуя в прецедентных спорах.
— И. Р.: Я считаю, что наша фирма не похожа на другие, потому что у нас работают очень смелые люди. Что я имею в виду? В 2018 году, уйдя из американской юридической фирмы Akin Gump Strauss Hauer & Feld по причине введения в отношении ряда наших нынешних ключевых доверителей санкций США, мы с коллегами, большая часть из которых сегодня работает в Asari Legal, создали юридическую фирму РГП. В тот момент это было очень непростым решением — некоторые коллеги по цеху и партнеры считали его авантюрным, говоря нам: «Да вы безумцы!» Но время показало, что это не так. И присущая нам смелость вместе с опытом, который мы приобрели за время работы в международных юридических фирмах, позволяет нам браться за самые сложные и нетривиальные проекты, особенно на стыке арбитража и санкционного права. О многих делах мы по ряду причин не можем не только говорить, но даже шептать. В одном мы уверены: наши доверители неизменно получают от нас не только эффективные, но и во многом инновационные решения. Мы не идем за трендами, мы их формируем. Нас отличает то, что мы видим невидимое и осуществляем ожидаемое.