В отличие от своих коллег, я настроен более скептически к закону "О производных финансовых инструментах". Я бы хотел обсудить логику введения таких инструментов. Здесь допускается ошибка, которая может привести к печальным последствиям. Этот закон, соавтором которого я являюсь, в самом начале написан не очень удовлетворительно.
Авторы закона (и я тоже) пытаются сделать невозможное: определить производный финансовый инструмент так, чтобы под это определение попало все. Не только те инструменты, которые существуют, но и те, которые пока есть только в их сознании. Мало того, они хотят, чтобы это определение подошло и под те инструменты, которые они еще не придумали и которые появятся потом. Это невозможно сделать!Много лишних фининструментов, которых мы не хотим, подпадут под действие этого закона. Мне кажется, что логика развития законодательства должна быть приспособлена под сиюминутные потребности. А сиюминутная потребность в том, чтобы производные финансовые инструменты подвести под судебную защиту. Ведь основная трагедия в том, что после кризиса 1998 года форвардные контракты, признаваемые общественным мнением, не признавались судами, так как их считали сделками пари.
Отсюда другая наивность в тексте закона. Там написано, что в качестве базового актива не могут выступать права, вытекающие из сделок пари или игр. Это порочный круг. Мы как раз должны выпутаться из этой ситуации, когда производный финансовый инструмент оказывается, с точки зрения судьи, игрой или пари. И судье хотим при этом сказать, что если речь идет об играх и пари, то это не финансовый инструмент, а если речь идет о чем-то другом, то финансовый. Представляете, что после этого произойдет в голове у бедного судьи!
Мне кажется, нужно идти по очень скромному пути. Действительно, нужны поправки в Гражданский кодекс, без этого обойтись нельзя. Ведь многие эксперты говорят, что судья никогда не поймет и не поверит, что что-то существует, если он не прочтет этого в ГК. По-видимому, в это надо поверить. Вреда от фиксации этого в кодексе точно не будет.
Соответствующая поправка в ГК уже подготовлена, на мой взгляд, правильно. В ней производные финансовые инструменты определяются перечислением. Конечно, ужасно обидно: в этот перечень попадет только то, что сейчас есть на рынке. А то, что будет придумано, надо будет специальным образом вводить. Но в поправке есть для этого форточка: там написано, что можно дополнить этот список в специальном законе. А сам закон, к сожалению, написан так, что в логику поправок в ГК не встраивается. Мне кажется, что не только в поправках к ГК, но и в законе мы должны быть скромными и ограничиться перечислением существующих производных. И в законе также оставить форточку. Придумаем, обнаружим что-то новое и запишем потом в закон.
В итоге мы должны надеяться, что понятие производного финансового инструмента будет освоено общественным мнением. И тогда можно будет обратиться к судье и сказать: "Ну посмотрите! Это же производный финансовый инструмент, это очевидно". А он посмотрит и скажет: "Ну точно — он".
Записал ПАВЕЛ Ъ-ПРЕЖЕНЦЕВ