В документацию об открытом аукционе в электронной форме включено требование о наличии у участника размещения заказа информационной системы с базой клиентов заказчика. Правомерно ли такое требование? На вопрос отвечают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Любовь Карасевич и Аркадий Серков.
Вправе ли заказчик при проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг для государственных нужд установить требование в техническом задании о наличии у участника размещения заказа информационной системы с базой клиентов, которая фактически разработана заказчиком и имеется у около 300 организаций?
Согласно ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч.ч. 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 Закона N 94-ФЗ.
В частности, в соответствии с ч. 5 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе в электронной форме должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст. 11 указанного Закона. Частями 1-3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов. Кроме указанных в ч.ч. 1-3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ требований и установленных в соответствии со ст. 55.3 Закона N 94-ФЗ требований заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа в соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ (решение Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N К-2728/11).
Более того, согласно ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в документацию об аукционе в электронной форме требования к участнику размещения заказа, к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.
Отметим также, что Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в том числе в целях развития добросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ).
Антимонопольные требования к торгам установлены ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом. Нарушение этих правил является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).
По нашему мнению, включение в документацию об аукционе такого дополнительного требования к участникам размещения заказа, как наличие у участника информационной системы с базой клиентов заказчика, противоречит указанным нормам и создает неравные условия для участников аукциона, ограничивающие конкуренцию.
В таком случае антимонопольный орган может признать документацию об аукционе в электронной форме не соответствующей требованиям законодательства, так же как признал противоречащей нормам права конкурсную документацию на размещение муниципального заказа, в которой заказчик установил такой критерий для отбора исполнителя, как наличие клиентской базы, дающей представление о знании специфики отрасли ЖКХ (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.08.2012 N 03АП-3022/12).