Любой проект — это риски. Но одно дело недополучить прибыль, а совсем другое — рисковать вложениями. Инвесторы, защищая свой капитал, перед тем как тратить деньги, привлекают специалистов для полномасштабной оценки объекта приложения средств, чтобы исключить все неприятные сюрпризы.
Любая сделка является правовой конструкцией, а возводят ее строители-юристы. Именно они способны выступить гарантами правовой безопасности и стабильной реализации проекта, помочь избежать судебных и административных споров и защитить от финансовых потерь. Для минимизации рисков, а по возможности и их полного исключения, проводится процедура due diligence, которая по своей сути является расширенной юридический проверкой приобретаемого актива и обстоятельств его "биографии" — истории возникновения и смены собственников. Институт данной проверки возник как защита участников от недобросовестности одной из сторон сделки, возможно, использовавшей для создания объекта сделки или его приобретения преступный капитал. Сейчас занятые в проверке специалисты больше внимания обращают не на криминальный след, а скорее на юридическое наследство которое может достаться приобретателю — долги и обязательства, а также соответствие сделки нормам законодательства.
Многосоставная сделка
Для последовательного исключения рисков специалисты предлагают структурировать процесс сделки — разбив его на составляющие. При этом, конечно же, юридические консультанты упирают на то, что без них дело встанет — ведь на каждом этапе свои риски и каждая стадия требует квалифицированной правовой поддержки. Владислав Мазурок, директор департамента юридического консультирования и филиала консалтинговой группы "НЭО Центр" в Санкт-Петербурге, выделяет этапы инвестиционного проекта, требующие привлечения юридической экспертизы: подготовка и согласование условий соглашения о намерениях, due diligence, подготовка проекта итогового соглашения, а также согласование его условий и выполнение действий, связанных с подписанием итогового соглашения и его реализацией (или закрытием сделки). Из них наиболее сложными эксперт считает этап согласования проекта итогового соглашения, а также заключительный этап. "Если в рамках первого из указанных этапов стороны пытаются окончательно согласовать все коммерческие условия и оказывают сильное психологическое давление друг на друга, то после подписания итогового соглашения, внимание участников процесса ослабевает и это, зачастую, приводит к техническим ошибкам и проволочкам, например, при уведомлении ФАС РФ, регистрации выпусков акций и отчетов эмиссии в ФСФР РФ, внесении изменений в ЕГРЮЛ", — отмечает эксперт. Владиславу Забродину, управляющему партнеру юридической фирмы Capital Legal Services, необходимым представляется юридическое сопровождение уже на начальном этапе. Оформление инвестиционных намерений всех участников будущего проекта, заключающееся в ведении переговорных процессов как с представителями властей, так и с непосредственными сторонами проекта; заключение соглашений о намерениях, а также инвестиционных соглашений, которые будут положены в основу определения объемов прав и обязательств каждого из участников проекта; распределение результатов инвестиционного проекта по итогам его реализации между его участниками — вот те сферы, которые эксперт выделяет как требующие наиболее пристального внимания.
Правовые аспекты
Несмотря на то, что любой проект можно разбить на составляющие, они все равно требуют комплексного подхода. Так, правовой анализ деятельности предприятия должен включать в себя все вопросы, связанные с эффективностью его работы, а их приоритет в ходе проверки во многом зависит от характера деятельности организации. Владислав Забродин выделяет следующие важные аспекты: правовой статус предприятия, включающий историю создания предприятия, изменение его правового статуса, состояние внутрикорпоративных документов; активы предприятия, комплекс прав предприятия на недвижимое и движимое имущество; операционная деятельность предприятия, включая правовую оценку обязательственных прав, оценку условий сделок и определение правовых последствий их совершения; блок трудовых вопросов, подразумевающий анализ используемых предприятием форм трудовых договоров, состояние внутренних трудовых документов, зарплатных обязательств предприятия; финансовый и налоговый статус предприятия. По мнению эксперта, все эти аспекты, подверженные детальному анализу, должны составить картину потенциальных рисков, связанных с предприятием и его деятельностью, и разработку соответствующих рекомендаций по их устранению или минимизации.
Кирилл Гришин, старший юрист Tenzor Consulting Group, подчеркивает отдельные технические моменты, которые необходимо учитывать в работе с каждым аспектом. Так, проверку имущества и обязательств желательно совместить с инвентаризацией имущества и обязательств. В этом случае аудитора, проводящего due diligence, включают в состав инвентаризационной комиссии. В процессе инвентаризации проверяется фактическое наличие и техническое состояние основных средств, наличие запасов товаров, готовой продукции, сырья, тары, упаковки, прочих материалов, проводятся сверки дебиторской и кредиторской задолженностей. Эксперт подчеркивает, что инвентаризация — единственный надежный метод подтвердить данные управленческого учета.
Концентрация усилий на отдельных направлениях в первую очередь зависит от целей правового анализа предприятия. Покупка бизнеса, IPO, проверка эффективности менеджмента предполагают разную расстановку акцентов в работе. Да и по сложности проекты заметно варьируются. Владислав Мазурок среди наиболее трудоемких выделяет проверки деятельности крупных холдингов, имеющих сложную корпоративную структуру. Хитросплетения корпоративного строения — очевидное препятствие, но определенные сложности могут быть вызваны и правовыми проблемами, вытекающими из специфики деятельности предприятия, поскольку консалтинговой компании в современном мире крайне сложно обладать крепкими специалистами во всех областях экономической деятельности. "Решить проблемы, возникающие при правовом анализе, позволяет правильное формирование рабочей группы специалистов и четкое распределение задач между ними, — считает эксперт. — В целом проведение анализа и выявление рисков для профессионала, если это действительно профессионал, не составляет труда. Что же касается трудоемкости процесса, то наибольшие сложности обычно возникают в связи с получением необходимых для анализа информации документов, а также низкое сотрудничество менеджеров проверяемых предприятий".
Дефицит доверия
Сторонние наблюдатели, да еще действующие в интересах другой стороны сделки, обязательно сталкиваются с противодействием. "Степень сотрудничества менеджеров проверяемых предприятий по-прежнему остается на довольно низком уровне, так как для большинства из них due diligence остается непонятным и пугающим процессом, сродни проверки государственных органов, — развивает мысль Владислав Мазурок. — Во многом это обусловлено недостаточным уровнем правовой культуры управленческого состава компаний и, соответственно, непониманием негативных последствий низкой степени сотрудничества, которая приводит к "плохим" отчетам и спорам между сторонами сделки относительно стоимости бизнеса, условий ее закрытия". Кирилл Гришин справедливо отмечает, что операции, направленные на уклонение от уплаты налогов, являются уголовно наказуемыми, и далеко не всякий собственник бизнеса захочет предоставить потенциальному покупателю бизнеса компромат на себя, а грамотно выполненный аудит пропустить их не сможет.
В то же время специалисты отмечают некоторые подвижки в этом вопросе. Владислав Забродин видит прогресс в сравнении с тем, как проходил due diligence в России в 90-ые годы прошлого века. Тогда он воспринимался в качестве чего-то инородного и вызывающего недоверие и настороженность со стороны владельцев бизнеса, которые неохотно предоставляли подлежащую правовому анализу документацию или раскрывали информацию об объекте или бизнесе, составляющем интерес со стороны инвестора или иного заинтересованного лица.
Боле того, понимание процесса поднялось на тот уровень, когда компания, заинтересованная в привлечении инвестора или в продаже объекта, самостоятельно обращается к квалифицированным юристам с тем, чтобы обеспечить проведение due diligence. Такая упредительная тактика, по опыту Владислава Забродина, позволяет устранить или минимизировать выявленные риски и сделать тем самым объект или бизнес более привлекательным для его приобретения сторонними лицами. Эксперт отмечает, что, несмотря на это, все же определенные требования, предъявляемые покупателями, особенно покупателями с иностранными инвестициями, по-прежнему далеки от стандартов деятельности российских продавцов. Впрочем, к иностранному капиталу тоже предъявлены требования — и уже не на уровне продавцов, а на уровне государства.
"Особенности процесса due diligence в России обусловлены приобретением российских компаний — иностранными компания или российскими компаниями с участие в их капитале иностранного элемента, что накладывает дополнительные ограничения на приобретения, включая N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"", — напоминает о национальных особенностях Кирилл Гришин. Несоблюдение требований, установленных N 57-ФЗ, влечет признание таких сделок ничтожными, а решения, принятые на общих собраниях хозяйствующих акционеров, недействительными.