Законопроект "Об акционерных обществах" сосредоточит власть в руках директоров АО. Права акционеров будут прекрасно сохраняться — нетронутые
ВРЕЗКА С этим законом работали много. Тем не менее, когда его читаешь, обнаруживаешь те или иные обороты, которые можно было бы улучшить. И хочется сразу взять авторучку и внести очередную редакцию в, казалось бы, вылизанную статью
Петр Филиппов
18 октября в правительство официально внесен законопроект "Об акционерных обществах", скорректированный в соответствии с нормами принятого Думой во втором (а 19 октября — и в третьем) чтении Гражданского кодекса. Разработка законопроекта продолжалась более трех лет — с сентября 1991 года. В повестке дня сессии думы он стоит в ряду первоочередных экономических законов.
В тот же день в реформ-клубе "Взаимодействие" (среди его членов — Петр Авен, Илья Баскин, Каха Бендукидзе, Лев Вайнберг, Егор Гайдар, Петр Мостовой, Петр Филиппов, Анатолий Чубайс, Николай Шмелев) состоялось представление проекта и достаточно бурная дискуссия.
Мы изложим здесь некоторые прозвучавшие мнения, добавляя в них для связности (жестов-то читатель не увидит) мнения экспертов Российского центра приватизации Виктории Волковой и Александра Абрамова и, время от времени, собственные суждения экспертов Ъ.
Представили правительственный вариант члены авторского коллектива Петр Филиппов и Петр Мостовой. "Главная задача законопроекта, — объявил Петр Мостовой, — защита прав двух категорий участников. Это защита прав акционеров — путем создания механизмов корпоративного управления — и защита прав кредиторов. Вопросы, связанные с защитой прав кредиторов, отражены меньше: в этом смысле речь шла о некотором развитии норм общего гражданского законодательства. Что же касается защиты прав акционеров, то специальное внимание было уделено обеспечению их участия в управлении акционерным обществом, с одновременным обеспечением достаточной самостоятельности органов управления акционерного общества (о том, насколько самостоятельны оказались в результате органы управления, чуть позже. — Ъ).
В процессе работы над проектом... мы уделяли особое внимание тому, чтобы не создавать пересечений с законодательством о ценных бумагах. То есть подавляющее большинство понятий, которые необходимо должны использоваться и здесь, и там, не имеют здесь окончательных определений. Предусматривается, что те или иные особенности этих понятий должны конкретизироваться в рамках законодательства о ценных бумагах. Это мы делаем совершенно сознательно, поскольку сфера регулирования обращения ценных бумаг в нашем законодательстве еще менее обустроена, еще менее освоена, чем корпоративное управление... И поэтому сегодня вводить какие-то достаточно жесткие меры, было бы нецелесообразно."
"Большие дебаты были вокруг того, — сообщил Петр Филиппов, — что же вообще такое акция, нужно ли вводить одно из самых последних определений. Под акцией решили понимать, в отличие от обыденного языка, долю в уставном капитале, а ценная бумага, имеющая обращение — это сертификат акции. В том случае, если сертификат дается на одну акцию, то допускается называть это акцией. Это технологическая тонкость, которая часто затуманивает понимание процесса."
Если наши читатели помнят, именно эта "тонкость" весьма тревожила экспертов Ъ, когда мы впервые рассматривали законопроект (см. Ъ #34). Отрадно видеть, что она составляла предмет больших дебатов — и удовлетворения их исходов.
Об уставном капитале...
... который г-н Филиппов назвал "своеобразной визитной карточкой" акционерного общества, многие присутствующие отзывались, мягко скажем, менее торжественно. Директор Центра приватизации Максим Бойко, например, назвал уставный капитал фетишем законопроекта, громоздкой конструкцией, которая не выполняет возлагаемой на нее функции защиты прав акционеров.
Заложенная в проекте конструкция предполагает, что со снижением величины чистых активов АО обязано уменьшить уставный капитал под угрозой ликвидации (см. ст. 8 п. 2, 3). Одновременно возникает и угроза шантажа со стороны кредиторов (ст. 9 п. 3): "Кредиторы вправе в течение трех месяцев с момента, когда они узнали или должны были узнать о предстоящем уменьшении УК общества, предъявить требование к обществу о досрочном прекращении или исполнении соответствующих обязательств и возмещении им убытков." А раз в распоряжении кредиторов есть вариант требования досрочного прекращения, то компании будут жить под вечным дамокловым мечом ликвидации. Между чистыми активами и уставным капиталом компании всегда будет существовать разрыв — АО не заинтересовано в сближении этих показателей, поскольку иначе попадает в зону риска. Насколько это полезно для здоровья и особенно роста компании — вопрос не вполне ясный.
Если следовать логике авторов проекта, уставный капитал является нижней границей платежеспособности АО в отношении кредиторов, т.е. минимальным размером собственного капитала общества, который в случае неплатежеспособности АО может быть использован для покрытия претензий. Однако уставный капитал (и номинальная стоимость акций) характеризуют только часть средств, внесенных акционерами в оплату стоимости акций. К тому же его удельный вес в общей стоимости акционерного капитала постоянно убывает: в результате коммерческой деятельности общества и инфляции растут другие статьи акционерного капитала (нераспределенная прибыль, фонды и резервы общества). Кредитор при предоставлении ссуды не будет руководствоваться прежде всего размером уставного капитала. Ему придется оценивать финансовое состояние компании далеко не по одному показателю: анализировать все активы и обязательства компании, ее счета прибылей и убытков. Кредиторов, как и акционеров, способно защитить раскрытие эмитентом финансовой информации, а вовсе не ежегодные игры с уставным капиталом.
Как отметил Каха Бендукидзе, американские компании и вообще свободно обходятся без уставного капитала, хотя эта характеристика АО существует в американском законодательстве. Компании предоставляется право учитывать совместно эмиссионный доход и уставный капитал. Уставный капитал в этом случае — величина переменная, отражающая стоимость оплаченных акций. А в законопроекте уставный капитал является величиной фиксированной, отражающей его объявленный размер: АО сначала регистрирует уставный капитал, и лишь затем его оплачивает. Таким образом любая фирма с минимальным оплаченным уставным капиталом (тысяча минимальных зарплат; сейчас — около 2 млн руб.) может выпустить акции на 200 млрд руб. От кого и как защитит при таком ходе событий зарегистрированный уставный капитал в 200 002 млн рублей?
Попробуем вообразить, как могут отразиться на практике применения изложенных норм законопроекта. Фирмам будет перекрыта возможность осуществлять крупные инвестиционные проекты (резко возрастает опасность попадания в зону риска), открывать новые предприятия с хорошими перспективами в будущем, но бесприбыльные в первые годы существования. В результате представляется едва ли не неизбежной массовая ликвидация акционерных фирм. И чего ради терпеть такие мучения? На упоминавшемся обсуждении г-н Бойко напомнил пример 'General Motors': корпорация в течение восьми лет терпела убытки, четыре года ее чистые активы были
отрицательными, однако ведь не ликвидировалась же GM и выпускает очень даже неплохие автомобили.
Коренным вопросом всякого законопроекта является вопрос о власти
Однако наиболее сильным недостатком проекта представляется — как многим из выступавших на обсуждении, так и экспертам Ъ — какое-то прямо-таки олимпийское возвышение власти совета директоров. Предельно — для краткости — упрощая действительность, можно сказать, что АО состоит из мелких акционеров, крупных акционеров и администрации. Посмотрим, каковы доли власти, отпускаемые законопроектом этим трем ветвям.
Мелочь обслужат под девизом: не беспокойтесь! У нее нет никаких проблем — она окружена отеческой заботой.
Уставом АООТ, имеющего более 10 тысяч зарегистрированных акционеров, может быть предусмотрена возможность заочного голосования акционеров на общем собрании (ст. 23 п. 4). "Заочное голосование осуществляется бюллетенями для голосования, рассылаемыми обществом вместе с извещением о проведении общего собрания в порядке, предусмотренном ст. 20 настоящего Закона". А в статье 20 для таких солидных обществ "...может быть предусмотрено направление письменного уведомления только акционерам, владеющим определенным количеством акций...". Это количество может достигать 5% от общего количества голосующих акций. Господам мелким акционерам не придется ломать голову над глобальными для общества вопросами повестки дня, например, чрезвычайного собрания.
А как обстоят дела у крупных акционеров? Это смотря у каких. У тех, кто уже был таковыми к моменту введения закона в действие, все в порядке — но не потому что они крупные, а потому что они уже наверняка успели получить представительство в совете директоров (об этом — чуть ниже). Но вот у тех, которые хотели бы — и могли бы — таковыми стать уже в условиях действия закона, дело швах. Не стать им крупными акционерами, не получить им власти.
Читаем ст. 7, п. 5: "Законом или уставом общества могут быть предусмотрены ограничения на число, суммарную номинальную стоимость акций или максимальное число голосов, принадлежащих одному акционеру." Эксперты Ъ рискнут выдвинуть гипотезу: среди акционерных обществ очень скоро распространится мода на установление верхней границы доли УК, разрешенной для покупки одним лицом, по формуле 100 / N — 1 (в %), где N — численность совета директоров (см. ниже).
С такими уставами и, хуже всего, законами, не придут на предприятия крупные инвесторы — особенно если учесть то обстоятельство, что нигде, кроме устава, не определено, на какой срок избирается совет директоров: "Избранные общим собранием директора сохраняют свои полномочия в течение срока, устанавливаемого уставом общества, и могут переизбираться неограниченное число раз... Общее собрание не вправе освободить директора от его обязанностей до истечения срока его полномочий иначе как по его заявлению, если только в судебном порядке не будет установлен факт причинения им ущерба обществу." (ст. 27, п. 1)
Вот она где сосредоточилась, вся власть: у тех, кто находится в совете директоров сегодня. Переизбирайтесь, ребята, неограниченное число раз, только старайтесь под суд не попадать — и никакое общее собрание вам не страшно.
Нетрудно предвидеть, что вскоре в уставах АО начнут появляться статьи, узаконивающие наследование места в совете директоров. Так у нас появится новое дворянство. Со временем лицам, наследственные владения которых включают пять директорских мест, народное почитание присвоит титул баронетов, десять — баронов. Имея места в семи--восьми десятках советов, можно будет зваться крон-принцем.
И просто дыры
Первую нашел представлявший проект Петр Филиппов: "Я вот только что обнаружил, что когда идет речь о резервном фонде, то в одной статье оговаривается, что резервный фонд суммируется с уставным капиталом. То есть по логике этой статьи резервный фонд должен находиться в правой части баланса и представлять из себя часть нераспределенной прибыли, быть пассивом. А в другой статье мы видим, что вопрос о расходовании резервного фонда решает общее собрание акционеров. А это значит, что резервный фонд понимается как некая часть денежного наличия, хранящегося на депозите. Это левая часть баланса, активы."
Очень живо обсуждали участники ст. 27, п. 2 законопроекта: "Если директор открытого общества перестал быть владельцем (представителем владельца) установленного уставом общества числа акций, его полномочия прекращаются. Те же последствия влечет за собой уменьшение числа голосов акционеров, назначивших директора в соответствии с п. 4 ст. 25 настоящего закона." Указанный же пункт прописывает процедуру кумулятивного голосования, а при ее отсутствии — возможность для акционеров, владеющих 100 / N% голосов (N — снова количество директоров общества), назначать своего представителя в совет директоров.
Каким образом чисто технически обеспечить подобную процедуру? Особенно в том случае, когда директор представляет интересы достаточно большого числа акционеров. Ведь первая же продажа даже одной акции одним из назначавших директора акционеров, автоматически влечет за собой прекращение полномочий этого директора. "Вы пишете законы, а нам их исполнять," — объяснил свою заинтересованность этим казалось бы незначительным вопросом г-н Бендукидзе.
Вот мы толковали о крон-принцах. Но — шутки в сторону. Моделируем вполне благопристойный с виду устав, позволяющий держателям 34% акций вечно сохранять власть над АО.
Крупнейший эмитент имеет в совете директоров 12 человек. Директора избираются на три года, каждый год на собрании избирают четверых. В уставе указываем: минимальное количество
акций в собственности директора 0,05% — и не предусматриваем кумулятивной процедуры голосования. Некие аффилированные лица имеют 34% акций. Этот пакет делится на четыре части. 34% / 4 = 8,5% больше 100% / 12 = 8,33% — и поэтому каждый держатель четвертушки пакета вправе назначить своего представителя в совет директоров (см. п. 4, ст. 25).
Перед очередным собранием акционеров пакеты по 8,45% переходят к другим акционерам (естественно, той же группы). 8,45% больше 8,33%. Опять назначаются нужные четыре директора, а прежние продолжают состоять в совете: у них осталось по 0,05%. Третье собрание приводит к власти еще одну четверку с пакетами по 8,4%. Круг замыкается передачей пакетов первым четверым. Вечная власть 34%. А вы говорите — бароны.
Очень суровым сочли гг. Бойко, Бендукидзе и Вайнберг запрет производить частное размещение для АО, которые хотя бы раз размещали свои акции публично.(ст. 11 п. 5). И действительно, эта мера едва ли адекватна тем прегрешениям, которые призвана предотвратить: лечение нарыва ампутацией.
И просто странности
Эта главка адресована в первую очередь тем, кто прочел статью о тяжбе "Русской березки" и "ОЛБИ" на стр. 8, поскольку здесь мы расскажем, как в условиях действия предлагаемого закона "РБ" без малейшего труда отразило бы атаки внешнего инвестора.
"Березка" покупает СДА "ОЛБИ" в размере 5% от уставного капитала последнего. Регистрируется в его реестре (причем как срок приобретения СДА называет день их эмиссии). Потом открывает закон "Об акционерных обществах" — и оглашает пункт 12 статьи 15: "Общество, более 5% акций которого принадлежит другому обществу и его аффилированным лицам, не вправе приобретать в собственность и владеть на любом праве какими-либо акциями последнего." А если, мол, такие акции есть, то они "подлежат безусловной продаже в течение года", а до продажи не дают никаких прав. И отстал "ОЛБИ" от "РБ".
Странную норму мы процитировали, не правда ли? А не странно ли признавать общества дочерними друг другу? А это неминуемо придется делать — по смыслу п. 4, ст. 3, — при достаточном количестве общих директоров. А ведь крон-принцы, директорствующие в десятках АО, — не наша фантазия: они уже есть и будут множиться.
Гражданский кодекс принимается, чтобы было, что нарушать
Напомним, что обсуждаемый законопроект направлен в правительство после того, как в нем были учтены нормы первой части Гражданского кодекса. Потому не остался вне критического рассмотрения и сам ГК. Петр Мостовой выразился по его поводу так:
"Сегодня можно очень по-разному оценивать проект первой части Гражданского кодекса. У него есть изъяны, есть некоторые сильные стороны, но факт подготовки этого акта или внесения его в нашу практику (а нужно сказать, проект первой части ГК уже начал оказывать свое влияние) сам по себе имеет позитивное значение. Но некоторые непоследовательности, которые существуют и в этом законе и некоторых других нормативных актах, в значительной степени вытекают из несовершенств Гражданского кодекса. Можно согласиться с тем, что подготовка такого фундаментального закона, как ГК, неизбежно сталкивается с проблемой устранения каких-то внутренних коллизий и т.д.
Конечно здесь (в законопроекте об АО. — Ъ) есть моменты, которые нуждаются в усовершенствовании. Однако для того, чтобы это усовершенствование произошло, необходимо, чтобы закон столкнулся с практикой. И вообще, опыт свидетельствует о том, что пока акт не начал действовать, его изъяны выявить очень трудно. Большинство изъянов выявляется только при рассмотрении споров, в рамках судебной практики и т. д., потому что анализируя влияние акта формально, не всегда возможно заранее сказать, какие последствия будет иметь его применение в конкретной, сегодняшней, экономической среде." По словам г-на Мостового, при согласовании проектов Гражданского кодекса и закона об АО удалось договориться о смягчения заложенных в кодексе норм.
(Эксперты Ъ, не успевшие еще ознакомиться с последней редакцией проекта ГК, не могут ни подтвердить, ни опровергнуть слов г-на Мостового. Наш анализ главы о ценных бумагах из проекта кодекса — см. Ъ #37 — подсказывает нам, что "смягчение норм" там было бы очень уместно.)
А Дмитрий Васильев (правда, рассказывая уже о другом законопроекте — "О ценных бумагах") так прямо и сказал, что необходимо принимать законы с нормами, противоречащими Гражданскому кодексу, а затем вносить изменения в ГК. Что ж — охота пуще неволи. На наш вкус естественнее все-таки было поработать еще маленько над ГК. Каплет, что ли, над нами? Тем более, как мы только что слышали от г-на Мостового, само наличие проекта Гражданского кодекса уже начало оказывать благотворное влияние на экономическую практику.
Александр Ъ-Волков, Наталья Ъ-Калиниченко, Александр Ъ-Привалов