Пандемия, затронувшая все аспекты жизни общества, серьезно повлияла на законотворческую деятельность и юридическую практику. Об особенностях работы в минувшем году и основных изменениях в законодательстве поговорили участники XII ежегодного юридического форума «Итоги 2020 года: законы и бизнес», организованного ИД «Коммерсантъ» в Санкт-Петербурге.
Фото: Евгений Павленко, Коммерсантъ
Фото: Евгений Павленко, Коммерсантъ
На профессиональном уровне
В 2020 году количество налоговых дел, рассматриваемых коллегией по экономическим спорам Верховного суда (ВС), заметно снизилось. Сергей Сосновский, партнер «Пепеляев Групп», уточнил, что в прошлом году было рассмотрено 17 налоговых дел по сравнению с 26 делами в 2019 году. «Дважды чистую победу одержал налоговый орган, один раз ВС по жалобе налогового органа направил дело на новое рассмотрение, по всем остальным делам были удовлетворены жалобы налогоплательщиков. Таким образом, в большинстве случаев именно они побеждают в ВС»,— заключает господин Сосновский.
При этом эксперт заметил, что ВС время от времени выходит за пределы буквального толкования норм. «Даже если из Налогового кодекса четко следует, что налог нужно платить, иногда ВС говорит, что его платить не надо или необходимо платить в меньшем размере. Сам по себе такой подход интересен»,— считает он.
Среди других тенденций прошлого года — повторение и развитие прежних позиций судебного органа. «ВС любит либо их повторять, либо сильнее развивать и распространять на схожие ситуации»,— подчеркивает господин Сосновский. Таким образом, Верховный суд демонстрирует высокий профессиональный уровень, резюмирует юрист. «Можно спорить с выводами по конкретным делам, где-то с мотивировкой. Самое сложное — как практика Верховного суда воспринимается судами более нижних инстанций. Но это именно серьезная профессиональная дискуссия. В моей картине мира высшая в стране инстанция по налоговым спорам должна быть именно такой»,— подытожил господин Сосновский.
Соблюсти субординацию
С 2020 года аффилированные с должником лица (АДЛ) и контролирующие должников лица (КДЛ) теряют голоса в реестре и не могут принимать участия в принятии ключевых решений в делах о банкротстве, в частности, участвовать в избрании арбитражного управляющего. «Невключение АДЛ и КДЛ в реестр преследует цель независимости арбитражного управляющего»,— поясняет Ева Тимофеева, советник юридической компании «ССП-Консалт».
Механизмами недопущения утверждения кандидатуры арбитражного управляющего аффилированным лицом является исключение голосов аффилированного лица при голосовании на собрании кредиторов, судебный запрет, признание решения собрания кредиторов недействительным, а также отказ суда в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего. «Но до сих пор в российской банкротной практике остаются нерешенными вопросы частичной субординации требований аффилированных кредиторов, которые могут иметь экономические отношения с банкротами задолго до их кризиса»,— добавляет эксперт. Кроме того, остается открытым вопрос отсутствия субординации требований недобросовестных неаффилированных кредиторов, которые своими действиями причинили вред должнику (а значит, и кредиторам). Подобная модель применяется в США.
«Кроме того, требования АДЛ и КДЛ удовлетворяются в самом конце, и в 99% случаях не будут удовлетворены никогда: в делах о банкротстве в конкурсной массе зачастую просто нет таких средств, чтобы удовлетворить весь реестр, не говоря уже о зареестровых требованиях, к которым и будут относиться субординированные требования АДЛ и КДЛ»,— продолжает госпожа Тимофеева.
Среди условий, при которых требования аффилированных лиц не субординируются судами, эксперт выделила следующие: выкуп в процедуре банкротства у независимого кредитора уже включенной судом в реестр задолженности и последующее процессуальное правопреемство, участие в сделках обычной хозяйственной деятельности, в сделках, не носящих признаки компенсационного финансирования, а также в сделках, согласованных с мажоритарным кредитором.
Вместе с тем всегда будут субординированы требования при предоставлении займа в период кризиса компании, финансировании путем отказа от мер по взысканию (займы, аренда, подряд, поставка), исполнении требований за должника перед внешним кредитором, приобретении КДЛ права требования к должнику до его банкротства у независимого кредитора. Среди других аналогичных требований — выдача поручительств КДЛ в момент кризиса должника, а также исполнение КДЛ обязательств должника. «Все это считается квазифинансированием должника»,— объясняет она, поэтому должно субординироваться, то есть понижаться в очередности удовлетворения.
Привлекательность третейского разбирательства
В прошлом году был принят закон о защите и поощрении капиталовложений. «Уникальность его в том, что в отличие от иных форм договорного инвестирования в отношениях с публичными субъектами, он предполагает включение арбитражной оговорки, согласно которой можно выбрать как российский арбитражный центр, так и иностранный — гонконгский (HKIAC) или венский (VIAC)»,— подчеркивает Леонид Кропотов, советник DLA Piper, добавляя, что это является хорошей основой для заключения инвестиционных соглашений с государством.
Другим важным документом является обобщение практики по вопросам, содержащимся в совместном запросе HKIAC и VIAC, подготовленное Рабочей группой № 2 по иностранным арбитражным учреждениям Совета по совершенствованию третейского разбирательства при Минюсте РФ. «Совет в настоящий момент правит бал с точки зрения третейского разбирательства в России. В этом документе рассмотрен ряд вопросов, не затронутых в постановлении пленума ВС РФ № 53 2019 года. В частности, рабочая группа по полочкам разложила корпоративные споры, перечислив, какие из них являются неарбитрабельными, какие арбитрабельны при наличии специальных правил, а какие арбитрабельны и в отсутствие таковых»,— объясняет эксперт.
Кроме того, рабочая группа констатирует, что споры с госкомпаниями являются также арбитрабельными, а споры между двумя российскими компаниями («внутренние») могут быть рассмотрены только арбитражными учреждениями, имеющими аккредитацию в Минюсте: либо российскими, либо иностранными с офисами в России. «Таким образом, VIAC и HKIAC, не имеющие пока офисов в нашей стране, права рассматривать внутренние споры не имеют»,— поясняет господин Кропотов.
Что касается иностранных арбитражных учреждений, не аккредитованных Минюстом, то на территории РФ они могут рассматривать некоторые категории споров, но их решения будут иметь статус ad hoc с соответствующими ограничениями. «Третейское разбирательство старается стать более привлекательным его пользователям, повышая требования к самому себе в плане сроков рассмотрения дел и расходов сторон на арбитраж»,— резюмирует господин Кропотов.
Недвижимые новшества
Основные изменения законодательства о недвижимости в 2020 году в основном коснулись государственной кадастровой оценки (ГКО), при этом проблемы оспаривания ГКО активно обсуждались еще с 2012 года. «В то время законодательство было не так проработано, а процедуры ГКО были нечеткими. Сейчас законодательная база есть, но продолжает меняться, в частности, это касается периодичности кадастровой оценки, а также порядка рассмотрения споров»,— говорит Арина Довженко, руководитель практики «Недвижимость и строительство» Borenius Russia. Она отметила, что в Градостроительный кодекс была добавлена норма, устранившая коллизию, касающуюся получения градостроительного плана земельного участка при разделе участка. «Если на земельный участок были выданы градостроительный план и разрешение на строительство, то получение нового ГПЗУ при разделе земельного участка не требуется»,— добавила она.
Также в Градостроительный кодекс был добавлен допустимый процент отклонения площади объекта капитального строительства по отношению к данным проектной документации. Если такое отклонение будет в пределах 5%, то разрешение на ввод в эксплуатацию объекта будет выдано при условии соблюдения всех иных требований.
Другие часто встречающиеся судебные споры связаны с видами разрешенного использования земельного участка. «Зачастую собственник использует его в соответствии как с видом внесенным в ЕГРН, так и со вспомогательным видом, в него не внесенным. За это раньше часто штрафовали. Но Конституционный суд высказался, что вспомогательный вид может также использоваться без внесения сведений в ЕГРН. Это важная для бизнеса позиция»,— подчеркивает госпожа Довженко.
Очень часто при приобретении земельных участков проект планировки территории противоречит планам покупателя. «В Петербурге утверждены порядок и основания отмены ППТ полностью или частично, а также основания признания отдельных частей документации по планировке не подлежащими применению. Кроме того, утверждена новая редакция границ объединенных охранных зон ОКН, режимов использования земель и требованиям к градостроительным регламентам в границах зон»,— поясняет Арина Довженко.
Что касается законодательства о долевом строительстве, то из новшеств эксперт выделяет возможность раскрытия счетов эскроу при получении банком разрешения на ввод дома в эксплуатацию, а не после регистрации собственности дольщика на квартиру, как это было ранее. «Также застройщик вправе использовать денежные средства с расчетного счета на подготовку проектной документации и выполнение инженерных изысканий для сетей»,— добавляет она. Еще один важный аспект — залог земельного участка, по общему правилу, прекращается со дня осуществления государственного кадастрового учета МКД, при этом передача всех квартир дольщикам более не требуется.
Нюансы дистанционки
С 1 января прошлого года вступили в силу поправки, касающиеся дистанционной работы. «Если первоначальная редакция содержала много ограничений, то нововведения сняли вопрос о временной постоянной (до шести месяцев) и временной частичной (офис плюс удаленка) дистанционной работе. Теперь информация об этом четко прописана»,— рассказал Александр Коркин, руководитель практики трудового права Baker McKenzie в Санкт-Петербурге.
Также был снят вопрос про превращение временного договора в дистанционный с помощью подписания дополнительного соглашения: теперь это допускается. Из других хороших новостей эксперт выделяет необязательность применения усиленной квалифицированной электронной подписи (УКЭП). Так, УКЭП работника и работодателя применяются в случаях подписания трудового договора, договора о материальной ответственности, ученического договора, а также при внесении изменений в эти договоры и их расторжение. «В остальных случаях допускаются любые электронные подписи или иная форма, позволяющая зафиксировать получение документа — согласно коллективному договору, локальным актам или трудовому договору»,— поясняет господин Коркин, добавляя, что в этих документах можно установить режим рабочего времени, условия и порядок вывоза «дистанционщика» в офис, а также порядок предоставления отпуска постоянному дистанционному работнику. При этом время взаимодействия дистанционного работника с работодателем включается в рабочее время.
Также с учетом новых обстоятельств появились два дополнительных основания для увольнения. «Это отсутствие взаимодействия со стороны сотрудника без уважительной причины более двух рабочих дней подряд после запроса работодателя, а также переезд постоянного дистанционного работника в другую местность, если это влечет невозможность выполнения рабочих обязанностей»,— объясняет эксперт. Юрист советует разработать или дополнить локальные нормативные акты, касающиеся дистанционной работы — о порядке взаимодействия, способах подписания и обмена документами, особенностях частичной или временной удаленки, а также создать новый шаблон для трудового договора или дополнительное соглашение к действующим трудовым договорам, в частности, закрепить местности, где работает сотрудник, и прописать основания для увольнения с учетом новых правил.
На таможенном контроле
Вильгельмина Шавшина, партнер EY, руководитель группы услуг по таможенному регулированию и международной торговле в СНГ, со ссылкой на слова замглавы ФТС России отметила, что лидером в структуре платежей, администрируемых таможенными органами, являются платежи, которые взимаются при ввозе товаров. Их доля по итогам 11 месяцев 2020 года составила 72,5%. «Это не столько связано с падением объема экспортных пошлин на нефть и прочие нефтепродукты в структуре платежей, сколько с усилением мер контроля таможенными органами. Суммы стали более значимы, также наблюдается значительный рост последующих доначислений по итогам принятых решений при уменьшении количества самих проверок»,— объясняет госпожа Шавшина, уточняя, что средняя сумма доначислений по одной таможенной проверке обычно составляет в среднем 17 млн рублей (9,3 млн — годом ранее), а по актам последних камеральных проверок доначисления могут достигать 400 млн и выше. Так, за период с января по сентябрь 2020 года количество проверок уменьшилось до 1147, по сравнению с 1717 за аналогичный период годом ранее. Сумма доначислений денежных средств при этом составила 19,6 млрд рублей (15,9 млрд — год назад). Перенос основного объема таможенного контроля после выпуска товаров можно назвать тенденцией, продолжает эксперт.
Среди других тенденций — с одной стороны, больший контроль за добросовестными участниками ВЭД низкой категории риска, переход от «единичной» проверки к сплошной, активация в реализации функции дознания, как следствие возбуждение уголовных преследований и возмещение ущерба с компании за пределами трехлетнего периода постконтроля, а с другой стороны — реализация системы прослеживания товаров, внедрение таможенного мониторинга, формирование института таможенного аудита, что позволяет компаниям совершенствовать таможенное администрирование в контексте партнерского диалога между таможней и бизнесом.
Вильгельмина Шавшина также напомнила о новом порядке категорирования участников ВЭД, вступившем в силу с конца июня 2020 года. «На разных экспертных площадках, включая Минфин, работают над усовершенствованием этого порядка. Не вдаваясь в детали, надо заранее понимать, что отнесение участников ВЭД в ту или иную категорию не подлежит апелляции, нет механизма обратной связи от таможенных органов, отсутствует уровень толерантности, нет прозрачности оценочных показателей, которые рассчитываются при отнесении к той или иной категории риска , а также имеет место большая зависимость от порядка категорирования участников ВЭД в налоговой сфере»,— говорит она, добавив, что компании могут увидеть при подписании Хартии добросовестных участников ВЭД, в какой из категорий они находятся.
Дальновидная налоговая
«Налоговая вряд ли заранее знала о ковиде, тем не менее она была очень дальновидна»,— говорит Елена Киселева, старший менеджер группы по совершенствованию налоговой функции EY в Санкт-Петербурге, уточняя, что у налоговой уже сейчас есть широкий инструментарий и функционал для получения данных о деятельности компании. Таким образом, налоговые органы, не выходя из дома, могут получить практически любую информацию о компании, при этом ведомство стремится работать без применения традиционных инструментов и проверок и переходит к превентивному добровольному взаимодействию с налогоплательщиками, в частности, с помощью режима налогового мониторинга.
«Также наблюдается увеличение числа запросов в рамках предпроверочного анализа и встречных проверок. И в будущем эта тенденция будет только возрастать. К этому присоединится активно развивающийся электронный документооборот, а целевая модель налогового органа — без участия налогоплательщика получать всю необходимую информацию о его деятельности»,— поясняет госпожа Киселева.
Рассказывая о целевой модели, госпожа Киселева подчеркнула, что налоговая хочет прийти к тому, чтобы проверки как таковые вообще не понадобились, а все риски были бы сразу видны. «Все будет решаться на стадии появления риска, а защитная позиция для компании будет нужна уже здесь и сейчас»,— добавляет она. Таким образом, система управления рисками из дополнительного инструмента предпроверочного анализа и инструкции для налогового инспектора превращается в глобальный механизм автоматического анализа налоговых платежей всех компаний страны. «Пока в полную силу это работает только для компаний, вступивших в налоговый мониторинг. Но я ожидаю, что в ближайшие два года эта практика распространится повсеместно»,— полагает Елена Киселева. Эксперт объясняет, что налоговый орган уже сейчас аккумулирует базу отраслевых налоговых рисков, раскрываемых более чем 200 компаниями — участниками налогового мониторинга, применяя при этом не фискальный подход как государственные контролирующие органы, а своего рода бизнес-подход. Если риск выявлен и он характерен для отрасли, то налоговый орган начинает обращать на него внимание в рамках проверок других компаний отрасли.
Кроме того, налоговый орган в рамках налогового мониторинга стал требовать представление дополнительных документов, например, в части раскрытия информации о сделках с взаимозависимыми компаниями без лимита по сумме. Также ведомство требует от компаний осуществления разбивки по кодам ОКВЭД, что может повлечь за собой дополнительную работу для компаний в связи с необходимостью ведения раздельного учета по видам деятельности. «Исходя из методики анализа, налоговая будет внимательно следить за ключевыми показателями: налоговой нагрузкой, рентабельностью в разрезе ОКВЭД и более широко будет использовать эти показатели при планировании налоговых проверок»,— полагает она.
Рассказывая о целях налоговой на 2024 год, Елена Киселева отмечает, что к этому времени ведомство хочет стать не только консультантом, помогающим компаниям правильно платить налоги, выпуская мотивированные мнения в адрес участников налогового мониторинга. «Планируется бесконтактно интегрировать IT-системы компаний в автоматизированные системы налогового органа для получения полного доступа к налоговому учету компаний, самостоятельного выявления налоговым органом налоговых рисков и формирования разъяснений, каким образом компании должны планировать и платить налоги»,— прогнозирует она.
В этой связи эксперт советует уже сейчас осуществить централизацию налоговых процессов в режиме реального времени в рамках «одного канала», провести полную автоматизацию процессов налогового учета и подготовки налоговой отчетности, разработать и автоматизировать системы управления рисками, а также подготовить все информационные системы и базы данных к налоговой проверке и интеграции с ИСУ налоговых органов.
Персональная защита
Защита персональных данных приобретает особое значение в условиях постоянного роста трафика данных, увеличения количества итераций и изменения качества данных. «Значительно усложнилась организация информационного пространства, в том числе из-за перехода на дистанционную работу. Кроме того, эволюционировала практика регулирующих и судебных органов и увеличился разрыв национальных и международных стандартов защиты персональных данных»,— объясняет Наталья Гуляева, управляющий партнер московского офиса Hogan Lovells. Она напомнила о принципе согласия, когда обработка персональных данных не допускается без согласия субъекта. Но существуют исключения из правила: без согласия субъекта возможна обработка персональных данных для исполнения полномочий государственных и муниципальных органов при предоставлении услуг, а также обработка персональных данных, подлежащих опубликованию и обязательному раскрытию в соответствии с ФЗ.
Кроме того, уже с текущего года вступают в силу изменения в закон о персональных данных, которые являются значительными для правоприменительной практики. «Каждому лицу потребуется получение отдельного согласия для использования персональных данных из открытых источников, а также для персональных данных, самостоятельно опубликованных субъектами, операторы будут иметь возможность подтвердить, что у них есть законные основания на последующее распространение этих данных»,— рассказывает госпожа Гуляева. По ее словам, в контексте этих изменений компаниям нужно будет многое «подшлифовать», чтобы урегулировать отношения с субъектами. «Если мы говорим о возможности подтверждения законных оснований, у каждой компании должна быть сформирована позиция, которая будет отстаиваться в случае проверки, а количество проверок довольно велико»,— указывает эксперт.