В прошлом году произошло немало крупных сделок по слиянию и поглощению. Однако эксперты с осторожностью делают прогнозы. Риски при заключении таких сделок по-прежнему высоки, а суды — непредсказуемы. Российской правовой системе неизвестны многие прогрессивные правовые институты, поэтому стороны зачастую стараются провести сделки по иностранному праву, в основном — английскому.
В 2012 году наибольшее число сделок слияний и поглощений проходило в секторе потребительского рынка, розничной торговли и сельского хозяйства, их общая стоимость составила $6,6 млрд, говорит аналитик "Инвесткафе" Андрей Шенк. По словам эксперта, это связано с ростом потребительского рынка в России. По сравнению с 2011 годом объем сделок в этом секторе увеличился на $0,1 млрд.
Осторожный оптимизм
Самыми крупными сделками в прошлом году стали покупка 26% компании Megafon группой инвесторов за $5,2 млрд, а также продажа 7,6% Сбербанка группе инвесторов через SPO за $5,2 млрд.
На долю Сбербанка, ВТБ, "Роснефти" и "Интер РАО ЕЭС" пришлась 41 сделка на общую сумму $17,1 млрд, что эквивалентно 21% общего объема рынка, отмечает господин Шенк. По его подсчетам, российский рынок слияний и поглощений потерял в уходящем году 35% общей суммы сделок, составив в объеме всего около $49,69 млрд.
Самой крупной сделкой по приобретению целой компании является покупка Сбербанком турецкого Denizbank за $3,8 млрд. Генеральный директор юридической компании Rightmark Group Александр Рассудов выделяет нашумевшую покупку банком ВТБ российского бизнеса Tele2 за $3,55 млрд (с учетом долга), а также сделки в сфере строительства и девелопмента — продажу девелоперских активов Бориса Иванишвили за $982,5 млн и покупку "Лабораторией Касперского" бизнес-центра "Олимпия Парк" в Москве за $350 млн.
По данным информационного агентства AK&M, в сфере добычи нефти и газа и нефтепереработки в 2012 году состоялось 23 сделки слияний и поглощений на $6,8 млрд, что в 2,9 раза больше, чем в 2011 году. Наиболее ожидаемым событием в отрасли стала покупка "Роснефтью" компании "ТНК-BP" ориентировочно за $61 млрд. Одна эта сделка привлекла внимание средств массовой информации всего мира и по стоимости перекрыла суммарный показатель оставшейся части российского рынка M&A в 2012 году.
Петербургский рынок слияний и поглощений оценивается экспертами с осторожным оптимизмом. Партнер юридической фирмы "Дювернуа Лигал" Игорь Гущев отмечает, что в течение последнего года в целом количество сделок возросло, увеличился и объем средней сделки. Основная активность была сосредоточена в девелоперской сфере — приобретались компании, основным активом которых является недвижимое имущество, в особенности земельные участки под застройку коммерческой и жилой недвижимостью.
По прогнозам партнера Capital Legal Services Павла Карпунина, число сделок M&A в России будет только расти, учитывая, что темпы приватизации не будут уменьшаться. Более того, 20 июня 2013 года на заседании правительства РФ должен был рассматриваться прогнозный план приватизации на 2014-2016 годы, где предусматривается прекращение участия России в уставном капитале таких компаний, как "Зарубежнефть", "Русгидро", "Интер РАО ЕЭС", ОАО "Международный аэропорт Шереметьево", "Аэрофлот", "Алроса", банк ВТБ и других крупнейших акционерных обществ (на момент сдачи выпуска в печать итоги этого заседания не были известны).
Риски неизбежны
Игорь Гущев отмечает, что основные риски в сделках M&A связаны с тем, что покупатель не имеет полной и достоверной информации о приобретаемой им компании: об объеме обязательств и имущественном комплексе. Обязательной процедурой перед приобретением компании является due diligence, то есть проверка компании на предмет выявления объема ее обязательств, имеющихся активов. Качественно проведенная процедура due diligence, во-первых, дает покупателю информацию о компании, а во-вторых, позволяет существенно сократить риски покупателя при осуществлении сделки. Как правило, многие выявленные риски удается устранить. Также не секрет, что выявленные по результатам проверки риски зачастую используются покупателем как инструмент в переговорах с продавцом относительно условий будущей сделки M&A, поясняет господин Гущев.
Андрей Шенк констатирует, что основными рисками проведения процедуры слияния и поглощения являются недополучение выручки в результате неточной оценки перспектив сделки, а также неполное финансирование проекта слияния. К рискам при слиянии относятся также потеря квалифицированных сотрудников и, как следствие, потеря части клиентов приобретаемой компании, а также размытие контроля и отсутствие стратегии развития будущей компании. "На этапе проведения переговоров для сокращения рисков стоит обратиться к профессиональному посреднику для оценки перспектив будущей сделки, составления специального соглашения для предоставления дополнительной информации, а также адекватной оценки максимальной величины премии и учета будущего снижения рыночной стоимости поглощаемой компании", — рассуждает эксперт.
Павел Карпунин подчеркивает, что сделки M&A, как правило, имеют сложную структуру, поэтому многие риски неизбежны. Множество из них связано с большим количеством заинтересованных в этих сделках лиц, круг которых чаще всего шире непосредственных сторон сделки. Например, покупка более 30% акций в открытом акционерном обществе. В данном случае сторонам сделки нужно согласовать условия сделки не только между собой, но и учесть права остальных акционеров, топ-менеджеров общества, поскольку их интересы могут быть затронуты таким приобретением. В частности, лицо, которое приобрело 30% и более акций открытого акционерного общества, обязано направить остальным акционерам публичную оферту (обязательное предложение) о приобретении у них таких ценных бумаг. Что касается руководства компании, то смена контроля над компанией часто означает прекращение трудовых отношений, поскольку новый акционер или участник часто стремится назначить своего руководителя.
Вопрос трактовки
Кроме того, государство в лице антимонопольных органов, регуляторов финансового рынка, налоговых и других органов также влияет на условия совершения подобных сделок. "Нельзя сбрасывать со счетов и чисто юридические риски, связанные с состоянием документации приобретаемой компании, чистотой прав на долю акции в компании, которая является объектом сделки M&A", — напоминает господин Карпунин.
Как правило, говорит он, риски минимизируются на стадии предварительных договоренностей, когда приобретение компании или контрольного пакета в ней ставится в зависимость от выполнения неких условий. Часто такие договоренности фиксируются в соглашениях, которые заключаются в параллель с договорами купли-продажи акций, но уже по английскому праву, поскольку по российскому праву они не всегда исполнимы.
Старший партнер Pen & Paper Валерий Зинченко указывает на неосмотрительность российского бизнеса и юристов при сопровождении сделок M&A. Эта неосмотрительность становится все более опасной, учитывая повышающуюся экономическо-юридическую грамотность правоохранительных органов, говорит эксперт.
Сделки, кажущиеся на первый взгляд безукоризненными с гражданско-правовой точки зрения, в итоге могут трактоваться как преступные. Эксперт привел пример: покупка ликвидных активов, находящихся в процедуре банкротства. "Как это часто бывает, предприятие в стадии банкротства ищет инвестора, акционеры имеют возможность контролировать процедуру, и признаков преднамеренного банкротства нет. Прежние инвесторы планируют остаться в бизнесе. Предлагается схема, при которой актив выставляется на торги, акционеры голосуют и устанавливают стоимость имущества. Под это создается новая компания, куда входят инвестор и акционеры, которая эти торги и выигрывает. По заявлению одного из кредиторов правоохранительные органы могут трактовать схему как преступление по ст. 165 УК РФ (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием) и 201 (злоупотребление полномочиями). Юрист, который подготовил сделку, может быть назван правоохранительными органами организатором преступления", — говорит господин Зинченко. Эксперт подчеркивает: никакие частные договоренности не исключают возможного вмешательства правоохранительных органов. В ближайшее время, по словам Валерия Зинченко, анализ уголовно-правовых рисков при реализации M&A-проектов должен войти в обычай делового оборота.
Законодательное отставание
Господин Гущев отмечает, что в России отсутствует сформировавшаяся судебная практика по оспариванию сделок в сфере M&A. Существенная практика накоплена в части так называемых "крупных сделок", то есть касающихся значительной части активов хозяйственного общества. "Как правило, крупные сделки оспариваются миноритарными акционерами, которые считают, что сделка (например, продажа крупного пакета акций) совершена на невыгодных для продавца условиях, и это обстоятельство нарушает права миноритарных акционеров компании-продавца", — говорит господин Гущев. Другой заслуживающей внимания проблемой, по словам эксперта, является то, что недостатки самой компании (например, объем обязательств значительно выше заявленного продавцом) не признаются равными недостаткам продаваемых акций такой компании. "То есть по российскому законодательству покупатель акций, выявивший, допустим, что объем долгов приобретенной им компании в несколько раз выше заявленного продавцом, может столкнуться с существенными трудностями, когда пойдет требовать соразмерного уменьшения уплаченной им цены акций", — поясняет юрист.
Российское законодательство в сфере M&A существенно отстает от зарубежного, констатируют эксперты. "Российской правовой системе неизвестны многие прогрессивные правовые институты, такие как опционы или эскроу, а также сделки под условием, которые позволяют обеспечить баланс интересов сторон и эффективное разрешение спорных ситуаций. Институт акционерных соглашений находится в зачаточном состоянии и на практике не применяется. Невысока и степень доверия предпринимателей к российским правоприменительным органам. В связи с этим распространенной практикой является выведение долей (акций) в зарубежные холдинговые компании, что позволяет успешно применять все указанные выше инструменты, а также пользоваться правоприменительными органами за рубежом", — говорит господин Гущев.
Судебные споры
Павел Карпунин отмечает, что судебная практика 2012-2013 годов вскрыла ряд проблем. Во-первых, несоблюдение порядка направления "обязательного предложения" при приобретении крупных пакетов акций. "Покупатели акций иногда "забывают" направить обязательное предложение миноритариям. В связи с этим миноритарные акционеры подают иски об обязывании приобретателя выкупить оставшиеся акции, однако суды часто отказывают в таких исках. Соответственно, единственным негативным последствием такого нарушения для приобретателя акций будет ограничение его права на голосование частью приобретенных акций и административный штраф", — говорит эксперт. Например, если после приобретения акций размер пакета приобретателя станет больше 30% голосующих акций, то их владелец сможет голосовать только 30% до момента направления обязательного предложения. Если у приобретателя было больше 30%, а после покупки стало больше 50%, то он сможет голосовать не более чем 50%. Если владелец более 50% акций станет владельцем пакета более 75%, то он сможет голосовать только 75% акций.
Во-вторых, наибольшие споры вызывает определение цены акций непубличных компаний, приобретаемых в порядке обязательного предложения. Цена акций в таких случаях определяется независимым профессиональным оценщиком. Но миноритарии часто бывают недовольны оценкой, так как покупатели нередко стараются занизить стоимость пакетов.
В-третьих, сделки не всегда согласовываются с антимонопольным органом. "Сделки в отношении предприятий, имеющих стратегическое значение, активно оспариваются антимонопольными органами в случаях, когда стороны неправильно оценивают необходимость получения такого согласования и не обращаются за ним. По закону сделки, в результате которых инвестор приобретает 25 процентов и более в уставном капитале такого предприятия, требуют предварительного согласия антимонопольного органа. Отсутствие такого согласования является основанием для признания сделки недействительной", — напоминает эксперт. Судебные споры в отношении иных сделок, которые совершены без согласования с ФАС, происходят относительно редко. Это связано с тем, что для признания сделки недействительной, антимонопольный орган должен доказать, что сделка повлияла на состояние конкуренции в России. Это бывает трудно доказать, и антимонопольный орган ограничивается наложением административного штрафа за нарушение законодательства о защите конкуренции.
В пользу зарубежного права
Гражданское и корпоративное законодательство, которые регулируют многие аспекты сделок M&A, находятся в стадии активного реформирования. "В частности, вносятся изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации, однако при введении новых норм мы сталкиваемся с тем, что отсутствует правоприменительная практика, а суды зачастую просто не знают, как правильно эти нормы применять", — говорит Павел Карпунин.
Александр Рассудов констатирует, что российское корпоративное законодательство не в полной мере соответствует потребностям участников сделок M&A. Прежде всего об этом свидетельствует тот факт, что большинство крупных сделок M&A, в особенности с участием иностранных инвесторов, подчиняются не российскому, а иностранному праву (чаще всего английскому).
По словам господина Рассудова, действующее корпоративное законодательство не отличается нужной гибкостью и в большей мере тяготеет к императивности. Это зачастую приводит к тому, что "нестандартные" договоренности сторон становится невозможным реализовать на практике и получить в случае возникновения спора судебную защиту. Кроме того, действующее законодательство не содержит таких же эффективных средств защиты для участника сделки, как, например, английское право (в частности, ответственность за взятые на себя гарантии и заверения).
Эксперт подчеркивает, что даже в случаях, когда имеется адекватное законодательное регулирование, невозможно предугадать применение закона судами.