Английское право и правосудие сейчас являются основными конкурентами российской правовой системы в среде российского же бизнеса. Несмотря на сопротивление налоговых органов и нежелание российских судов применять решения международного арбитража, предприниматели все сильнее стремятся вывести любые правовые отношения за рубеж.
Возникающие в связи с этим проблемы обсудили участники семинара "Правовые решения с использованием британской юрисдикции: на стыке российского и английского права", организованного ИД "Коммерсантъ".
Сотни лет судебной практики сделали правовую систему Англии наиболее привлекательной для бизнес-среды. Все больше российских компаний стремятся любым способом вывести возможные споры за пределы РФ и добиться рассмотрения в международных судах, несмотря на явно негативную оценку подобных действий со стороны российского правосудия. Партнер и руководитель практики "Международные инвестиции и международное частное право" юридической фирмы "Максима — Консалтинг и право" Владимир Килинкаров заявляет, что английское право и правосудие — основные конкуренты российской правовой системы в среде российского бизнеса. Право этой страны предусматривает эффективные инструменты обслуживания финансово-экономических интересов, в том числе корпоративное и контрактное право, а также эффективные гарантии их защиты.
Чаще всего английское право применяется в рамках экспорта английских товаров в Россию. Это может быть как купля-продажа, так и агентские контракты, лицензионные соглашения на предоставление права использования товарного знака, любой франчайзинг также зачастую заключается по английскому праву. Еще один распространенный случай — реализация инвестпроектов в России, если в них участвует инвестор из Туманного Альбиона.
Английская система, как известно, стара и основана на сочетании законодательства и судебных прецедентов. "И интерпретации законодательных актов. Очень часто у них обтекаемые формулировки, и законодатель полагается на суды в определении норм в каждом конкретном случае", — говорит солиситор Field Fisher Waterhouse LLP Михаил Басистый. Вместе с тем английскую систему отличают гибкость и способность к адаптации. Несмотря на то, что практика постоянно обращается к многовековым принципам, суд готов изменить их, если экономические или технологические перемены требуют посмотреть на дело с иной точки зрения.
Иностранный элемент
Если компания хочет оформлять договоры по английскому праву, в сделках должен присутствовать очевидный "иностранный элемент". Только при его наличии стороны могут избрать компетентное правоприменение. Часто фирмы прибегают к созданию офшорных компаний на Кипре или Британских Виргинских островах, если другой возможности найти этот элемент не представляется. Необходимо отметить, что понятие "иностранный элемент гражданского правоотношения" в российском законодательстве в полной мере не раскрывается. В пункте 1 статьи 1186 Гражданского кодекса упоминаются две его разновидности: наличие в правоотношении иностранного субъекта или нахождение объекта правоотношения за пределами РФ. При этом перечень видов иностранного элемента в законе сформулирован неисчерпывающим образом. Им может считаться и частичное исполнение обязательства на территории иностранного государства или наличие акций (долей) иностранной компании, даже в случае если сторонами контракта являются российские субъекты. А вот наличие иностранного элемента во взаимоотношениях между филиалом английской компании и российской компанией остается дискуссионным.
Разумеется, у использования английского права в отношениях с участием российского бизнеса есть свои пределы. Российский суд в большинстве случаев избирает право, выбранное сторонами, но при отсутствии выбора — согласно статье 1211 ГК РФ — право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Скорее всего, это будет право страны основного места деятельности, скажем, если англичане товары продают, а российская сторона покупает, то право будет выбрано английское.
Однако суд в России может не только применить сверхимперативные нормы российского права или ограничения о публичном порядке, но и доказать, что договор реально связан лишь с правом России, или вовсе посчитать невозможным толкование английского права в конкретном случае. Поэтому каждый раз компания должна тщательно продумывать все аспекты заключения договоров и обращаться за юридической поддержкой на самых ранних этапах.
"Если выбираете английское право, то целесообразно выбирать английский суд, если решение можно исполнить в Англии, или международный арбитраж, если необходима возможность исполнения в России", — говорит Владимир Килинкаров. В принципе можно выбрать и российский суд, но это чревато применением всего спектра императивных норм и оговорки о публичном порядке. Кроме того, советует господин Килинкаров, пристальное внимание следует уделять российским тенденциям относительно арбитрабильности споров и того же публичного порядка.
Дух, а не буква
Впрочем, возможные сложности взаимоотношений с российскими судами не останавливают бизнес. Причина тому — яркие преимущества английской системы: суд всегда в первую очередь обращает внимание на намерения сторон, а не на сухую букву закона. "Судебная система — это большая статья в экспорте Великобритании, во всем мире она воспринимается как справедливая. Судьи, которые там работают, обладают огромным опытом и очень часто специализируются на рассмотрении определенных типов дел", — говорит Михаил Басистый. Речь идет как о классических коммерческих спорах, так и о спорах об интеллектуальной или бенефициарной собственности, и многих других типах. Спорщики в английском суде чаще всего уверены в качественном результате. Кроме того, суд Англии обязан четко формулировать причины своего решения, что, конечно, тоже нравится сторонам.
"Недавно мы работали с крупной сделкой, заключенной по английскому праву. Стороны договаривались о земле, поделив ее на пять разных участков, но в договоре не было указано, кому какой участок достается. Мы смогли защитить интересы клиента в Англии, доказав, что в документе нет четкости и он является недействительным", — рассказал партнер Field Fisher Waterhouse LLP Арик Асланян.
Эта самая четкость, пожалуй, наиболее всего импонирует предпринимательству. "Бизнес хочет ясности. Ясности того, в какую сторону пойдут суды, чего потребует контракт. В Англии коммерческая структура работает довольно-таки прозрачно. Дай бог, чтобы в Россию в какой-то момент ясность пришла, но пока все еще существуют коммерчески противоположные решения судов в России", — говорит Арик Асланян.
Право дополнительных возможностей
Подписание договоров по английскому праву позволяет предусмотреть намного больше условий его исполнения, нежели российская система. Большинство договоров в Англии вообще могут быть заключены в устной форме, в том числе и о купле-продаже акций, но это ни в коей мере не мешает суду работать. В подобном случае он разберется, какие из заявлений сторон стали условиями договоренности, принимая доказательства в любой форме. В случае с письменной формой все намного проще: если договор составлен грамотно, то все условия содержатся в данном документе. Но стороны также имеют право сослаться на некие преддоговорные заявления, не отраженные в документе.
Практикуется и согласование предварительных условий — если они не соблюдены, то договор считается недействительным, причем условия могут быть абсолютно любыми. В российском же праве не допускаются предварительные условия, если стороны могут их каким-то образом контролировать. "Негативные обязательства" также довольно распространены в Англии: это условия, при которых сторона обязуется чего-либо не делать. "В Англии это очень важный инструмент в сделках о слиянии и поглощении, чтобы не дать продавцу опустошить компанию до ее полного перехода продавцу. В российском праве с такими условиями договора могут возникнуть проблемы", — отмечает Михаил Басистый.
Бюрократическая составляющая в английской правовой системе тоже сведена к минимуму. Там даже практикуется виртуальное подписание договоров через факс или e-mail, а оригиналы документов могут вообще никогда не понадобиться, в то время как в российских судах оригиналы договоров очень любят.
Подводные камни
Распространенная ошибка при заключении договоров по английскому праву — непродуманное подписание так называемого "меморандума о намерениях". Без него в суде у спорщиков есть шанс доказать, что у них не было воли заключать договор. Если у компании нет возможности проконсультироваться с юристами заранее, советуют в Field Fisher Waterhouse LLP, то как минимум стоит в самом документе одной строкой прописать, что он "не является юридически обязательным и не предполагает создание правоотношений между сторонами".
Штрафные санкции тоже доставляют головную боль юристам, так как в Англии запрещены неустойки. Вместо них взыскать можно лишь так называемые "заранее оцененные убытки", но и то лишь в том случае, если понятно, откуда взялась конкретная сумма. Единственное, чего может добиться суд, — это восстановить невиновную сторону в том положении, в каком она была бы, если бы обязательства были выполнены без нарушений. При этом убытки должны быть "разумно предсказуемыми". Эта "концепция разумного человека" вообще довольно любима английскими судами и активно применяется, поэтому представление клиента о том, что он может получить при нарушении его прав, и что он в итоге получает в английском суде, чаще всего не совпадают.
"Например, у фермера есть рыбная ферма, он огораживает эту рыбу, а я поставщик сетей. Я знаю, что если сеть будет дырявая, то рыба уплывет. Она уплыла, но я, скажем, не знал, что рыба была предназначена богатому клиенту, готовому заплатить втридорога. Тогда неполученные деньги за счет несостоявшейся продажи не являются разумно предсказуемыми издержками, и я не обязан их возмещать", — приводит простой пример Михаил Басистый.
Еще одна деталь: договорное право Англии основано на принципе взаимности. Но суд не вмешивается в адекватность встречного удовлетворения, благодаря чему получила распространение формулировка продажи активов "за перечное зерно". Конечно, последствия могут быть непредсказуемыми, так как взыскать убытки, заплатив "перечное зерно" за актив, практически невозможно.
Россию вылечит время
Эксперты сходятся во мнении, что гибкость контракта, заключенного по английскому праву, позволяет договариваться о больших возможностях, чем предлагает российская система. У отечественного права юристы видят две основные проблемы. "Первое — суды часто противоречат друг другу в своих решениях, второе — нет базы прецедентов, со многими ситуациями суд сталкивается впервые, и бизнес не представляет, в какую сторону пойдет суд, — говорит Арик Асланян. — Но вторая проблема в России решится со временем".
"Это вопрос предсказуемости. Насколько стороны доверяют системе и судам здесь?" — задает вопрос Михаил Басистый. Хотя четкой статистики не существует, но, судя по тенденциям, которые замечают специалисты, все больше предпринимателей стараются вывести свои правовые отношения за границы родины. По словам Владимира Килинкарова, темп оттока капитала за рубеж нисколько не снижается, чему активно сопротивляется налоговая служба, но стороны уже осторожнее подходят к организации правового процесса.
"Чем жестче относятся наш Высший арбитражный суд (в лице господина Иванова) и наш президент к всевозможным схемам оптимизации, тем сильнее российский бизнес пытается найти альтернативную систему", — говорит Килинкаров. Выбирать английский суд или международный арбитраж, заключать сделки по английскому праву стоит компаниям, занимающимся любыми поставками: в их случае несложно выстроить агентскую схему через офшорную компанию, хотя проследить эту схему также достаточно просто. "Система работает, но российские суды негативно относятся к этому. Потому что все же видно, насколько поставщик реален. Поэтому наилучшим образом это работает, когда есть хотя бы какой-то реальный бизнес в Англии", — предупреждает Владимир Килинкаров.