Налоговый ад

В России идет подготовка к охоте. Добычей станут предприятия, использующие разные схемы для минимизации налоговых платежей. Бизнес может отказаться от использования неугодных властям налоговых схем. Но также вероятен сценарий, по которому компании снова уйдут в тень.

Настроения людей, активно применяющих на практике схемы и методы снижения налогового бремени, часто обозначаемые термином «налоговое планирование», близки к паническим. Уголовная ответственность за действия, которые ранее считались вполне законными, с одной стороны, и непоследовательность чиновников в таких вопросах (когда одних наказывают, а других нет) – с другой, усиливают тяжесть ситуации.

«Сначала на нас давили словами: „Заплати налоги и спи спокойно”. Многие с такими доводами согласились и вышли из тени. Теперь появился новый вид давления: „Сейчас мы тебе скажем, что серое и что белое, а потом будем ловить и наказывать нарушителей”. Сколько можно под таким прессингом жить! Это уже игра не по правилам!» – сокрушается Эльдар Наумов, коммерческий директор одной из московских компаний, попросивший не указывать ее название в печати.

Ситуация накалилась до такой степени, что даже высказываться на тему налоговой оптимизации публично компании не рискуют. Очень многие представители бизнеса просили в беседе с СФ не ссылаться на них. А высокопоставленный сотрудник одного финансового учреждения, услышав просьбу дать комментарий на эту тему, сразу отключил мобильный телефон и был недоступен на протяжении нескольких дней.

Даже налоговые консультанты находятся в недоумении. «Для разговора на тему налоговой оптимизации сейчас не самое лучшее время: не закончены уголовные дела по ЮКОСу, арбитражная практика противоречива. Определение Конституционного суда №169-О поставило под сомнение не только существовавшие до этого схемы оптимизации, но и просто саму процедуру расчета и уплаты НДС. Иными словами, сейчас смутное время для разговора о налоговой оптимизации»,– объяснил отказ высказываться на эту тему автор множества книг и семинаров по вопросам налогового планирования, ведущий аудитор компании «Аудит БТ» Александр Медведев.

Вместе с тем недавно замминистра финансов Сергей Шаталов наконец объяснил, где, по мнению чиновников, проходит граница между «легальными» и «нелегальными» схемами оптимизации налогов. «Если сделка осуществляется в целях бизнеса, а не экономии на налогах, это законно, легально и не подвергается сомнению. В противном случае государство должно препятствовать такому поведению»,– заявил он. Сейчас Минфин как раз готовит поправки в Налоговый кодекс, где будут детально прописаны критерии разделения «плохих» и «хороших» сделок, в результате которых компания может сэкономить на налогах.

Однако такое решение властей особого оптимизма не внушает. При разделении сделок по принципу экономической целесообразности субъективизма не избежать. А отсутствие прецедентного права не позволит даже предугадать, каким может стать исход тяжбы в случае, если дело будет доведено до суда. Единственным предсказуемым результатом нововведения может стать лишь еще более серьезная психологическая нагрузка на бизнес.

За налог ответишь
«Я чувствую, что скоро заболею и умру. Я просто не понимаю больше, что я имею право делать, а что не имею. С одной стороны наседают акционеры, которые требуют соблюдения показателей бизнес-плана. С другой – налоговики с их постоянными нововведениями, превращающими легальные до сих пор схемы в незаконные. Приходится постоянно изобретать все более изощренные способы оптимизации налогов, чтобы дать акционерам нужные показатели и не быть пойманным налоговиками»,– сетует Эльдар Наумов, коммерческий директор одной из московских компаний.

После «дела ЮКОСа» риск быть обвиненным в нарушении закона из-за применения схем минимизации налогов многократно возрос. И если раньше компании чаще отделывались только штрафом, то сегодня над ними нависла реальная угроза уголовного преследования за налоговую оптимизацию (наказание может быть в виде штрафа в размере от 100 тыс. до 500 тыс. рублей либо лишения свободы на срок от 6 месяцев до 6 лет). «Для руководителей крупнейших предприятий нашей страны при проведении серьезной налоговой проверки формальная вероятность осуществления риска попадания под возбуждение уголовного дела приближается к 100%. Для руководителей крупных предприятий такая вероятность также достаточно велика и заведомо превышает 50%. Это происходит из-за того, что критерий существенности неуплаты налогов, приводящий к уголовному преследованию, установлен Уголовным кодексом РФ в размере 100 тыс. рублей»,– отмечают в своей книге «Налоговое планирование и минимизация налоговых рисков» Дмитрий Тихонов и Леонид Липник.

Но чиновникам и такие нормы кажутся чересчур мягкими. «Всего 326 человек были привлечены в прошлом году к уголовной ответственности за налоговые правонарушения»,– посетовал на встрече с президентом Путиным в конце сентября глава Минфина Алексей Кудрин. «Количество уголовного уклонения от уплаты налогов, незаконных налоговых схем, мы знаем, гораздо больше»,– добавил он, подчеркнув необходимость ужесточить наказание за налоговые правонарушения.

На этом фоне заявление его заместителя Сергея Шаталова, что в министерстве наконец-то определились, по какому принципу будут разделять «черные» и «белые» схемы оптимизации, и уже разрабатывают соответствующие поправки в Налоговый кодекс, выглядит гораздо более обнадеживающе. Ведь тогда налогоплательщики получат своего рода инструкцию, позволяющую отделять «хорошие» схемы от «плохих». Однако, учитывая «российскую специфику», трудно представить, что система, изначально основанная на субъективных понятиях, будет работать объективно.

Граница в тумане
В мировой судебной практике для определения границы между легальной и нелегальной формами оптимизации налогов разработаны несколько специальных доктрин. Некоторые из них уже применяются в России. Первая – существо превыше формы – предполагает, что юридические последствия сделки оцениваются исходя из ее экономической сути, а не формы. Таким образом суды выявляют «притворные» сделки. «Несколько лет назад арбитражный суд рассматривал дело предприятия, занимающегося установкой телефонов гражданам,– приводит пример исполнительный директор компании „МЦФЭР-консалтинг” Станислав Джаарбеков.– По идее, свои взаимоотношения с заказчиками компания должна была оформлять как договор подряда (то есть физическое лицо услугу заказывает и оплачивает, а организация выполняет). Но там придумали такую схему: заключается договор о совместной деятельности, по которому клиент вкладывает в совместную деятельность деньги (такой вклад не облагается НДС, налогом на прибыль и т. д.), а организация – результаты работы. На этом совместная деятельность заканчивается, и все идет наоборот: клиент забирает результаты работы, а компания – деньги. Рассмотрев дело, суд признал сделку «притворной» и вынес решение о пересчете налогов, как если бы сделка оформлялась по договору подряда».

Вторая доктрина – принцип вытянутой руки – утверждает, что цены любых сделок должны быть рыночными, а каждая сторона сделки действовать как независимый продавец-покупатель. В России этой доктрине соответствует статья 40 Налогового кодекса, устанавливающая порядок налогового контроля цен сделок. Налоговики нередко используют эту статью для борьбы с трансфертными ценами.

Озвученные Сергеем Шаталовым предложения отражают суть третьей доктрины – деловой цели. Она как раз и подразумевает, что каждая сделка должна быть обусловлена разумными экономическими соображениями, в то время как сделка, заключенная с единственной целью – снизить налоги, должна быть признана недействительной (в российском законодательстве для таких сделок используются термины «мнимая» или «притворная»). «В отдельных случаях в России суды уже принимали решения исходя из этой доктрины, например, рассматривая схемы с использованием проблемных банков. Закрепление доктрины в законодательстве приведет к тому, что и менее явные случаи оптимизации могут быть поставлены под сомнение»,– полагает господин Джаарбеков.

Этого-то и опасаются представители компаний и эксперты. «Что такое экономическая выгода? Я очень боюсь, когда в финансах начинают пользоваться какими-то зыбкими терминами»,– высказывает сомнения Елена Агеева, финансовый директор компании «Голдер-Электроникс» (владелец торговой марки Vitek). «Сформулировать критерии на все случаи жизни практически невозможно. И любая попытка это сделать будет пагубна»,– поддерживает ее Евгений Тимофеев, управляющий партнер компании Timothy’s.

Другая опасность кроется в том, что законодательное закрепление возможности деления налоговых схем на «черные» и «белые» может стать легализованным инструментом давления на бизнес. Эльдар Наумов: «У нас не прецедентное право, поэтому не исключено, что один бизнесмен (близкий властям) сможет доказать, что его сделка была экономически обоснована, а другой (неугодный) не сможет и будет наказан».

Островки безопасности
Крупнейшие предприятия России предпочли не дожидаться момента, когда выдвинутые ЮКОСу претензии в применении схем оптимизации налогов будут предъявлены и им, и решили вовсе отказаться от каких бы то ни было схем. Первым объявил об этом ЛУКОЙЛ. Еще в прошлом году компания публично покаялась, вернув государству $103 млн сэкономленных при использовании «байконурской схемы» средств, и заверила, что минимизировать налоги больше не будет. Спустя год такие же заявления были вынуждены сделать ЮКОС и «Сибнефть».

Очевидно, что появление подобных заявлений обусловлено политическими мотивами: тем самым компании показывают, что готовы полностью покориться воле государства. В действительности же отказаться от оптимизации налогов практически невозможно. Ведь вариативность, дающая налогоплательщику право выбирать ту или иную учетную политику, тот или иной способ амортизации и т. д., прописана в законе. Трудно представить себе предприятие, которое сознает, что наиболее выгодным для него будет линейный способ амортизации, и останавливается все-таки на другом – увеличивающем конечную сумму налога на имущество. Законность таких мер поддерживает и Конституционный суд: «Недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности» (постановление №9-П от 27.05.2003).

Проблема в том, что законодательство содержит массу пробелов, не позволяющих с точностью утверждать, легален тот или иной способ минимизации налога или нет. Путей решения этой проблемы сегодня всего два – следить за судебной практикой и консультироваться с налоговиками.

Письменный ответ от налогового органа, подтверждающий, что та или иная схема законна,– одна из наиболее серьезных гарантий отсутствия претензий. Обязанность налоговиков разъяснять спорные места законодательства и отвечать на вопросы налогоплательщиков зафиксирована статьей 32 НК РФ. А порядок подачи запросов сформулирован в приказе МНС от 10.08.2004 № САЭ-3-27/468@. Понятно, что добиться от налогового органа одобрения действий, способных уменьшить сумму налогов, будет чрезвычайно сложно. Зато, заручившись письменной поддержкой налоговиков, можно будет не опасаться возникновения проблем в суде.

Второй способ проверки схемы на законность – изучение судебной практики, в которой рассматривались дела с применением таких же схем. Это также поможет выбрать наиболее безопасные способы оптимизации. Правда, в данном случае нельзя забывать, что правоприменительная практика одного региона может отличаться от другого.

Например, как рассказал СФ директор по финансам крупной промышленной компании, при переходе на учет из региональной налоговой инспекции в столичную у его фирмы появились осложнения: «Для возмещения НДС при экспорте мы обязаны предоставить налоговую декларацию. Налоговики обязаны ее принять к учету в тот момент, когда она сдается. Но одновременно они имеют право в течение трех месяцев ее проверять, что они и делают. Мы не считаем своей обязанностью платить НДС эти три месяца, поскольку уверены, что в ходе проверки нашей декларации право на возмещение подтвердится. Налоговая инспекция считает иначе. Иногда дело доходит до инкассовых поручений, в результате которых с наших расчетных счетов пытаются списать эти деньги в безакцептном порядке. Мы подаем в суд, и он в таких случаях должен принимать так называемые обеспечительные меры – запрещать налоговой инспекции на период действия судебного расследования списывать эти деньги. В Северо-Западном арбитражном суде, куда мы обращались до этого, такие вопросы решались объективно. Боюсь, в Москве у нас могут возникнуть проблемы. Столичный суд после событий с ЮКОСом, как правило, не принимает обеспечительных мер. По крайней мере, мне не известно ни об одном положительном прецеденте за последние полгода».

Исход в тень
Гарантией от возникновения претензий со стороны налоговиков могут стать аудиторские проверки. Аудиторы обычно предпочитают перестраховываться и, обнаружив проблемную схему, обязательно укажут на это финансовой службе. Например, по словам Елены Агеевой, по совету аудиторов ее компания решила отказаться от отнесения стоимости закупаемой для офиса питьевой воды на себестоимость. «Мы почитали арбитражную практику, и она оказалась не в пользу налогоплательщика,– рассказывает она.– Конечно, если задаться целью, можно было бы обосновать необходимость таких затрат. Например, взять справки СЭС, что вода из крана непригодна для питья. Но цена вопроса и сумма сэкономленного налога были бы совершенно неравнозначны».

Однако если какие-то действия могут привести к существенной экономии налога, обзавестись дополнительными бумагами, где будут зафиксированы причины, вызвавшие необходимость тех или иных мер, весьма полезно. Евгений Тимофеев: «Необходимо готовить мощную документацию и обоснование каждой сделки. Понятно, что это серьезно увеличивает административные расходы. Но ведь мы всегда можем предположить, когда заключаем сделки, какая из них имеет шанс привлечь внимание налоговиков. Под нее и необходимо “подложить” бумаги, которые объяснят, в чем, собственно, ее экономический смысл. Сделать это важно заранее – до возникновения претензий, когда все объяснения выглядят надуманными».

Есть еще один весьма распространенный, хотя и не вполне законный, способ обезопасить себя от претензий налоговых органов к применяемым компанией схемам минимизации – заказать разработку схемы самим налоговикам. «99% схем оптимизации налогов у любого более или менее заметного бизнеса разрабатывается самими налоговиками или другими контролирующими органами»,– утверждает глава промышленной группы МАИР Виктор Макушин. Проведенная недавно Счетной палатой проверка деятельности ряда предприятий алкогольной отрасли косвенно это подтверждает. Комментируя «Интерфаксу» обнаружение схем по уклонению от уплаты акцизов, аудитор Счетной палаты Владимир Пансков подчеркнул: «Есть основания полагать, что некоторые схемы действовали либо при попустительстве, либо при непосредственном соучастии налоговых органов».

Но и полукриминальные, и вполне вписывающиеся в рамки закона меры не дают стопроцентной гарантии от возможных преследований и непоследовательной деятельности властей. Самый острый пример последнего времени – знаменитое определение Конституционного суда №169-О от 8.05.2004. Этот документ фактически запретил компаниям предъявлять НДС к вычету при приобретении товаров на заемные средства до тех пор, пока кредит не будет полностью погашен. И огромное количество предприятий, приобретающих товары на средства кредитора и предъявляющих НДС к вычету, не дожидаясь погашения займа, оказались нарушителями закона. Налоговики стали отказывать им в возмещении НДС.

Положение дел, когда государство давит на бизнес, угрожая ужесточением наказания и не предоставляя при этом четких «правил игры», создает опасную ситуацию. Для большинства компаний полный отказ от оптимизации может поставить под угрозу само существование их бизнеса. В этом случае многие наименьшим из зол посчитают возврат в теневую экономику. «Сегодня я стараюсь быть как можно менее прозрачным»,– поделился с СФ рецептом решения проблемы глава одной из российских компаний.

Татьяна Ткачук