Превентивный подход

Управляющий партнер и руководитель корпоративной практики Level Legal Services Леонид Эрвиц — о типичных ситуациях, возникающих до сделки M&A, в период между подписанием и закрытием, а также после ее завершения, и о практических мерах снижения сопутствующих рисков.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

Участники сделок M&A во многом полагаются на менеджмент как на наиболее компетентную и осведомленную о состоянии актива сторону. В связи с этим основные условия сделки, в том числе цена покупки или продажи, определяются на основе информации, которой располагает менеджмент. В силу закона члены органов управления обязаны действовать добросовестно и разумно в интересах компании-таргета, включая своевременное и полное раскрытие фактов, способных повлиять на условия и цену, однако на практике конфликт интересов и информационное преимущество менеджмента повышают риск искажения ситуации, а привлечение к ответственности нередко затягивается и не гарантирует полного возмещения убытков. Поэтому для сторон крайне важно заранее определить потенциальные риски, связанные с действиями менеджмента, и внедрить для их минимизации соответствующие инструменты.

Риски до сделки: искажение информации об активе

Одним из ключевых элементов в согласовании любой сделки купли-продажи бизнеса являются заверения об обстоятельствах, которые продавец дает в отношении бизнеса, и они базируются на предоставляемой менеджментом информации. Заверения, как правило, предоставляются на дату подписания и подтверждаются на дату закрытия сделки, что дает менеджменту возможность использовать свое информационное преимущество и избирательно раскрывать сведения, способные повлиять на принимаемые сторонами решения.

Искажение информации может выражаться в ускоренном признании выручки; переносе затрат на более поздние периоды; завышении запасов; задержке списаний или резервов; задержке раскрытия негативных событий (потеря ключевого клиента, запрос государственного органа и т. п.); препятствовании или затягивании due diligence; предоставлении неполных ответов на запросы.

Существует ряд процедур, способных минимизировать указанные риски. До совершения сделки целесообразно провести встречи с менеджментом, на которых необходимо получить ответы на вопросы о деятельности компании, ее текущем состоянии и планах по ключевым направлениям. Полезным будет привлечение независимых консультантов для проверки финансового, налогового, юридического и технического состояния актива. Следует также четко определить «знание продавца» в документах по сделке: чье фактическое знание учитывается (с указанием должностей и фамилий) и в каком разумном объеме должен быть проведен запрос соответствующего звена менеджмента. В исключительных случаях целесообразно получить заверения менеджмента о полноте и достоверности сведений, раскрытых в виртуальной комнате данных.

Риски между подписанием и закрытием: изменение состава приобретаемого актива

Период между подписанием и закрытием может затянуться на продолжительный срок, в ходе которого под руководством менеджмента возможны изменения в составе актива. Для поддержания стабильного состояния бизнеса стороны могут заранее предусмотреть в документах по сделке обязательства по осуществлению деятельности в обычном порядке, а также согласовать перечень ограничений на действия, которые способны в значительной степени ухудшить состояние актива.

Среди рекомендуемых ограничений можно выделить: изменение учетной политики, отчуждение ключевых активов, распределение прибыли, сделки вне рамок обычной хозяйственной деятельности, ухудшение условий договоров с крупнейшими контрагентами, выплату нестандартных вознаграждений или изменение бонусной программы, а также изменение состава ключевых сотрудников. Совершение любого из таких действий возможно только с предварительного согласия другой стороны.

Дополнительным инструментом контроля за состоянием актива в период между подписанием и закрытием могут стать предоставление покупателю доступа к бухгалтерской и управленческой отчетности, а также к первичной документации компании или непосредственное участие продавца в работе компании путем включения кандидатуры в совет директоров, назначение на должность генерального директора, предоставление статуса «советника» и прочее. Наиболее радикальным механизмом является право покупателя отказаться от завершения сделки в случае существенных изменений в составе актива.

Риски после закрытия: утрата компетенций, снижение выручки, корректировка цены

К наиболее распространенным рискам, возникающим после закрытия сделки, относится уход ключевых сотрудников и, как следствие, ослабление отношений с клиентами и потеря уникальных компетенций. По итогу закрытия вероятно также снижение выручки — в результате пересмотра условий крупными клиентами, изменений в системе скидок, внутренней конкуренции с другими активами покупателя или несовместимости процессов и информационных систем. Могут быть выявлены недостоверные заверения или возникнуть споры о цене, если ее часть привязана к достижению финансовых показателей (earn-out).

Как минимизировать эти риски? Вариантов несколько. Можно предусмотреть в документах по сделке обязательства продавца и его аффилированных лиц по недопущению конкурентной деятельности в согласованной сфере, на согласованной территории и в течение определенного периода, а также запрет на создание и поддержание альтернативных каналов продаж для существующих клиентов, привлечение к работе ключевых сотрудников и воздействие на клиентов с целью расторжения или ухудшения условий договоров. До заключения сделки необходимо согласовать с ключевыми сотрудниками план интеграции и условия отложенных бонусов, привязанные к достижению KPI после закрытия; выплаты должны быть обусловлены соблюдением режима коммерческой тайны, запретом на переманивание сотрудников и передачу результатов интеллектуальной собственности. До заключения сделки необходимо провести проверку договоров с крупнейшими контрагентами на возможность досрочного изменения или расторжения в связи с изменением контроля над бизнесом, а также организовать совместные встречи с ключевыми клиентами. Полезным будет предусмотреть в документах по сделке понятные механизмы earn-out, включая четко сформулированные условия достижения KPI, методику их расчета, а также возможность привлечения независимого аудитора для проверки показателей и расчета части цены, подлежащей выплате после закрытия. В документах также нужно предусмотреть возможность зачета суммы earn-out в счет встречных требований к продавцу, в том числе по заверениям или обязательствам по возмещению убытков. После закрытия сделки рекомендуется провести точечную проверку зон с повышенным уровнем риска, которая будет дополнена пояснениями менеджмента — выявление недостоверностей в результате такой проверки дает возможность оперативно предъявить требования к продавцу и увеличивает вероятность возмещения убытков. Помимо прочего, в документах по сделке следует предусмотреть положения об открытии продавцом эскроу-счета и депонировании на нем согласованной суммы для обеспечения выплаты возмещения в пользу продавца по обстоятельствам, относящимся к зоне повышенного риска и зоне контроля менеджмента.

Конфликты интересов внутри менеджмента, искажение информации и потеря ключевых сотрудников являются распространенными рисками в сделках M&A, и управлять ими одним пунктом договора невозможно. Устранение таких рисков и их последствий достигается только посредством комплексной системы мер, включающей в себя как структурирование договорных отношений между сторонами сделки (заверения, договорные обязательства и ограничения, корректировка цены после закрытия, депонирование средств на счетах), так и прямую активную работу с менеджерским составом и иными заинтересованными лицами (интеграция менеджмента, коммуникация с основными клиентами). Комплексный подход снижает вероятность возникновения споров, их потенциальный ущерб и способствует сохранению стоимости сделки.