Правила экспроприации
Старший юрист Verba Legal Анастасия Симонова — о защите капиталовложений
Инвестиционные споры, связанные с санкциями, встречались и ранее. Но по масштабу и экономическому эффекту влияние санкций предыдущего периода абсолютно несопоставимо с тем давлением, которое оказывается на Россию сейчас — введено больше рестрикций, чем против любой страны мира. Российские инвесторы столкнулись как с прямой заморозкой и блокировкой активов на Западе, так и с косвенными мерами, которые повлекли потерю контроля над компаниями. Встает вопрос, как в этой ситуации инвестору защитить свои права через инвестарбитраж.
Анастасия Симонова
Фото: из личного архива
Анастасия Симонова
Фото: из личного архива
В первую очередь нужно проанализировать все доступные двусторонние соглашения о взаимной защите капиталовложений (Bilateral investment treaty, BIT), которые вступили в силу. Именно положения BIT (в том числе понятие инвестора и инвестиции) играют ключевую роль, и их интерпретация будет основой решений трибунала. Ограничение прав в отношении инвестиции может рассматриваться как прямая или косвенная экспроприация. Под прямой понимают передачу права собственности, к примеру принудительную продажу предприятия. Косвенная — когда право собственности формально остается у инвестора, но он фактически лишен возможности управления или контроля над активом. В таких случаях трибуналы применяют substantial deprivation test, анализируя, как снизилась стоимость актива, насколько вмешательство государства было значительным, имел ли место захват собственности.
Косвенную экспроприацию важно отличать от регуляторных мер, принимаемых государством ради общественных интересов, например, в рамках защиты окружающей среды, культурного наследия, малых народностей. По ним также можно обращаться в инвестарбитраж, но результат будет зависеть от подхода арбитров.
- Согласно первому подходу, учитывается лишь эффект, оказанный введенными мерами на инвестицию, независимо от цели их принятия.
- По второму подходу, если регуляторные меры введены для защиты публичных интересов, компенсация инвестору не выплачивается.
Также санкции могут нарушать стандарт fair and equitable treatment, который есть во всех BIT. Он подразумевает обязанность государства обеспечивать справедливый и равноправный режим, который должен соответствовать легитимным ожиданиям инвестора. О нарушении стандарта может свидетельствовать неразумность санкций, непропорциональность преследуемым целям. В свою очередь, государства могут ссылаться на недопустимость подачи таких исков, основываясь на доктрине clean hands. Здесь важно доказать добросовестность инвестора и продемонстрировать, что введение санкций не вызвано нарушениями законодательства с его стороны, а имело исключительно дискриминационный характер.
Между тем 18-й пакет европейских санкций установил новые правовые барьеры для российских истцов: решения арбитражей по инвестиционным спорам в связи с санкциями, вынесенные против стран ЕС, не будут признаваться на территории союза. Кроме того, страны ЕС вправе взыскать с инициаторов арбитража прямой и косвенный ущерб. Возникает вопрос, соответствуют ли эти ограничения международному праву и как их оценят арбитры, но уже ясно, что защита интересов в инвестарбитраже станет еще сложнее. В разрезе будущих споров российским истцам стоит «максимально вывести спор за пределы ЕС» — предусмотреть, чтобы в состав арбитров не входили граждане союза и решение арбитража можно было исполнить в других странах. С учетом риска взыскания убытков следует учесть и наличие активов истца в ЕС.
