Потери российских фирм в результате ошибок при составлении контракта за последнее время резко выросли. Опрошенные нами юристы полутора десятков крупнейших московских фирм отметили ряд наиболее часто встречающихся ошибок. Одна из них — отсутствие в контракте арбитражной оговорки, которая позволяет предупредить перенос дела о расторжении контракта в суд и избавляет таким образом от больших издержек, связанных с судебным разбирательством за рубежом. Юристы одной из крупнейших специализированных фирм — "Бизнес и право" — отметили, что с начала года за консультацией по этому вопросу к ним обратилось больше клиентов, чем за все второе полугодие 1992 года. Таким образом, тенденция приобрела угрожающий характер.
Следует отметить, что после вступления с 1 марта в действие закона "О банкротстве" потери из-за отсутствия арбитражной оговорки в контракте могут стать одной из причин объявления фирмы неплатежеспособной.
Рост числа пострадавших от отсутствия или некорректности арбитражной оговорки юристы считают следствием либерализации внешней торговли в 1992 году. Свобода и отсутствие опыта со многими неопытными коммерсантами сыграли злую шутку. Однако даже крупные фирмы, имеющие свои юридические отделы, примерно в каждом десятом случае также совершают подобные ошибки.
Так, несколько месяцев назад российская фирма перевела авансовый платеж в Италию под поставку цитрусовых в размере $30 000. Товар поставлен не был. Отсутствие арбитражной оговорки в контракте приводит к рассмотрению дела в суде в Италии, при этом судебные издержки составят примерно сумму контракта, а судьба дела решится очень не скоро. Аналогичная ситуация ожидает и российскую фирму, которая перевела в США аванс на покупку компьютеров — $129 000. Такая же судьба у импортеров струйных принтеров, оплативших авансом в Тайвань $65 000 (информация является конфиденциальной и мы не можем привести названия фирм, но примеры здесь — реальные).
Для чего нужна арбитражная оговорка?
Арбитражная оговорка обычно предполагает окончательность решения. Кроме того, арбитраж осуществляет рассмотрение споров на основании процедурных правил, заранее известных сторонам и не отличающихся особой сложностью, а судебное рассмотрение дела проводится в соответствии с процессуальным законодательством страны судопроизводства, которое во всех странах является одним из наиболее сложных отраслей права.
В отличие от судебных решений, проблема приведения в исполнение решений коммерческих арбитражей решена на международном правовом уровне: Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений принята 10 июня 1958 года, и на данный момент ее уже подписали 88 стран, в том числе Россия. Практически неисполнение решения возможно лишь в случае его противоречия общественному порядку страны, где решение должно быть исполнено.
Важно, что арбитражное решение гарантирует защиту ценности оспариваемых средств во времени: проигравшая сторона обязана, кроме оспариваемых средств, возместить потерпевшей стороне также проценты с суммы этих средств, образовавшиеся с момента неисполнения условий контракта. В качестве процентной ставки используется ставка LIBOR. Решение же суда может вообще игнорировать выплату процентов.
Доктриной и практикой большинства стран применяется принцип "автономности арбитражной оговорки". Это означает, что, даже если по тем или иным причинам сам контракт признается недействительным, арбитражная оговорка рассматривается как самостоятельное соглашение, регулирующее спорные вопросы, возникающие при ликвидации контракта.
Что включается в арбитражную оговорку?
В договоре желательно четко зафиксировать следующие основные моменты. Во-первых, какой арбитражный орган будет рассматривать возможные споры — постоянно действующий или специально создаваемый сторонами для разрешения спора ("ad-hoc"). Во-вторых, если стороны идут по второму пути и сами образуют арбитражный суд, — где будет проходить разбирательство, как будут назначаться арбитры и сроки рассмотрения споров. Процедурные вопросы оговариваются особо, либо можно сделать ссылку на уже разработанные в рамках международных организаций или соглашений типовые правила (например, стандарты ЮНСИТРАЛ или ЕЭК).
В-третьих, право какой страны будет применяться арбитрами для разрешения спора — указывается прямо (право страны одной из сторон или третьей страны), либо определяется в более общем виде. Например, право страны ответчика или истца. На практике, учитывая сложность определения в момент заключения контракта того, какое право наиболее выгодно избрать российской стороне, арбитражные оговорки (и вообще контракты) часто не содержат прямых указаний на этот счет. Обычно, однако, оговаривается, что применяется то право, к которому отсылают арбитраж соответствующие коллизионные нормы — они вступают в силу, если в контракте прямо не указано, какое право применять. Можно предусмотреть и такой вариант: рассмотрение споров арбитражем в третьей стране. Как показывает практика, наиболее оптимально в качестве страны рассмотрения споров в этом случае выбирать Швецию — один из общепризнанных мировых центров коммерческого арбитража.
Как согласовывать арбитражную оговорку?
Ваш партнер может вообще отказаться включать в контракты любые арбитражные оговорки со ссылкой на то, что его национальное право допускает рассмотрение споров по внешнеторговым сделкам лишь в местных судах и на основе местного права. Достоверность таких заявлений должна, несомненно, проверяться компетентными специалистами.
Опытные юристы считают, что целесообразно придерживаться следующего порядка при согласовании арбитражной оговорки:
1. Предлагать в ходе переговоров рассмотрение возможных споров в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате (ТПП) РФ. Это выгодно, поскольку введенные с 1 февраля 1993 г. по решению президиума ТПП РФ новые валютные ставки административных сборов за проведение арбитражных процессов в 2--10 раз ниже аналогичных сборов за рубежом.
2. Если иностранный контрагент не согласен на оговорку в пользу ТПП, предлагать оговорку о рассмотрении споров в арбитраже "ad-hoc" в третьей стране.
3. Если и это условие не принято — предлагать одну из арбитражных оговорок "по ответчику", в соответствии с которой рассмотрение дела происходит в компетентном институционном (постоянно действующем) арбитраже в стране ответчика.
В случае отсутствия арбитражного соглашения у российской стороны как у истца есть два альтернативных варианта действий. Первый — предъявление иска в российском суде. Однако, в этом случае зачастую сложно будет доказать юрисдикцию суда (правомочность его решать такие споры). Но даже если юрисдикция будет доказана, возникнет проблема приведения решения российского суда в исполнение в стране ответчика, где местный суд вправе вновь рассмотреть дело по существу. Второй вариант — предъявление иска в суде страны ответчика. Это более эффективно, хотя бы в отношении затраченного на получение решения времени. Однако в обоих случаях решение суда первой инстанции может быть обжаловано в суде высшей инстанции и иногда — далее, в высшем судебном органе. Это требует существенных затрат, как временных и материальных, поскольку в некоторых странах стороны обязаны использовать услуги местных адвокатов, что весьма дорого.
Адрес главного офиса фирмы "Бизнес и право": 121002, Москва, ул. Веснина, 12. Тел.: (095) 241-50-78, 241-33-37, 241-72-35. Факс: (095) 241-63-68, телекс 412744 PRAVO. Адрес филиала: 123610, Москва, Краснопресненская наб., 12, ЦМТ "Международная-2", офис 1127. Тел.: (095) 253-11-27. Факс: (095) 253-23-11.
ЛЕОНИД Ъ-КОРЮКИН, ЕВГЕНИЯ Ъ-ШУВАЛОВА
В обзоре использованы материалы, предоставленные Ъ представителем международной юридической фирмы "Бизнес и право" АНДРЕЕМ ГОРОДИССКИМ.
Шкала арбитражных сборов ТПП РФ, введенная с 1 февраля:
Сумма иска (US$) СБОР (US$)
до 10 000 1000
10 000--50 000 1000+4% от суммы свыше 10 000
50 001--100 000 2600+3% от суммы свыше 50 000
10 0001--200 000 4100+2% от суммы свыше 100 000
20 000--500 000 6100+1% от суммы свыше 200 000
500 001--1 000 000 9100+0,5% от суммы свыше 500 000
1 000 001--2 000 000 11 600+0,3% от суммы свыше 1 000 000
свыше 2 000 000 14 600+0,1 %от суммы свыше 2 000 000
Список стран-участниц Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений:
Алжир, Антигуа и Барбуда, Аргентина, Австралия, Австрия, Бахрейн, Бельгия, Бенин, Ботсвана, Болгария, Буркина Фасо, Беларусь, Камерун, Канада, Центральная Африканская Республика, Чили, Китай, Колумбия, Коста-Рика, Кот-д'Ивуар, Куба, Кипр, Чехословакия, Демократическая Кампучия, Дания, Джибути, Доминика, Эквадор, Египет, Сальвадор, Финляндия, Франция, Германия, Гана, Греция, Гватемала, Гвинея, Гаити, Святейший Престол, Венгрия, Индия, Индонезия, Ирландия, Израиль, Италия, Иордания, Кения, Кувейт, Латвия, Лесото, Люксембург, Мадагаскар, Малайзия, Мексика, Монако, Марокко, Нидерланды, Новая Зеландия, Нигер, Нигерия, Норвегия, Пакистан, Панама, Перу, Польша, Корейская Республика, Румыния, Сан-Марино, Сингапур, Южная Африка, Испания, Шри-Ланка, Швеция, Швейцария, Сирийская Арабская Республика, Таиланд, Тринидад-и-Тобаго, Тунис, Уганда, Украина, Российская Федерация, Соединенное Королевство, Объединенная Республика Танзания, Соединенные Штаты Америки, Уругвай, Филиппины, Югославия, Япония.
Примерные тексты арбитражных оговорок
1. Оговорка о рассмотрении спора в Арбитражном суде при ТПП РФ:
Все споры или разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта или в связи с ним, подлежат, с исключением подсудности общим судам, разрешению в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии с регламентом Арбитражного суда. Решение арбитража является окончательным и обязательным для обеих сторон.
2. Оговорка о рассмотрении спора в Арбитраже "ad-hoc" с местопребыванием в г. Стокгольме с применением Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ:
Любой спор, разногласие или требование, возникающие из данного договора или касающиеся его, либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Местопребыванием Арбитража будет г. Стокгольм, Швеция.