Первоочередная задача, стоящая перед юристом в международном арбитраже,— убедительно сформировать картину фактических обстоятельств, которая сама по себе должна подсказать арбитрам справедливое и коммерчески разумное решение — только после этого можно приступать к построению правовой позиции. В арбитраже расследование имеет, пожалуй, даже больший вес, чем в процессах российских государственных судов, а ключевой фактор любого расследования — это люди. Именно они закономерно или случайно дают юристам-инвестигаторам информацию, которую те перерабатывают в факты или используют для подтверждения уже известного. Партнер юридической фирмы PB Legal Алан Байрамкулов — о том, как правильно наносить факты на карту арбитражного разбирательства и разрабатывать самый эффективный маршрут к цели.
Фото: marten-newhall / unsplash.com
Фото: marten-newhall / unsplash.com
Маршрут арбитражного процесса
Многие практики согласятся, что в международном арбитражном разбирательстве правовое обоснование позиции составляет примерно 10% работы, а тщательный сбор фактов и работа со свидетелями — 90%. Так же соотносится и степень влияния этих составляющих позиции стороны на мнение арбитров.
Если сравнить арбитражное разбирательство с путешествием, то фактические обстоятельства спора — это ландшафт, а право — карта. Карта указывает ориентиры: общее направление маршрута, дороги и крупные препятствия. Но для того, чтобы пройти путь в реальности, нужно детально знать местность: где дорога размыта или перекрыта, а где есть тайная тропинка или бревнышко, перекинутое через ручей. То же самое с юридическими спорами: норма права — это ориентир, который описывает некую модельную ситуацию, но на практике всегда существуют нюансы, которые требуют адаптировать норму к реалиям жизни или вообще делают ее неприменимой. Продолжая аналогию, сначала нужно досконально изучить местность и лишь затем наносить на карту маршрут.
Расследования как метод топографии
Самое важное для успешного процесса в международном арбитраже часто находится буквально «под ногами»: документы, которые было некогда или некому изучить; сотрудники, которые специально скрывают факты или не придают им значения и поэтому молчат; акционеры, у которых нет времени сесть и обдумать цепочки событий. Компания-клиент, находясь в потоке, не может сама собрать все необходимые факты и структурировать информацию таким образом, что это даст интересные выводы для расследования.
Самая частая причина возникновения трансграничного коммерческого спора «с российским элементом» — обман одной из сторон деловых отношений. В таких процессах доказывание часто строится на словах: обещаниях деловых партнеров, наблюдениях и показаниях очевидцев договоренностей о сделках. Расследование, пожалуй, единственная методика сбора качественной доказательной базы в подобных делах.
Информацию нужно не только найти, но и структурировать таким образом, чтобы если не убедить суд в справедливости своей позиции, то переложить на оппонента бремя доказывания иного. Это существенный шаг к успеху, ведь часто даже после проведенного расследования остаются недоказуемые факты. Но если заронить в головы арбитров сомнения в том, что противоположная сторона действовала добросовестно, то доказывать обратное будет вынужден уже оппонент.
Международные расследования — это в первую очередь история про трансграничные перемещения активов и прослеживание цепочек трансакций. Наиболее распространена ситуация, когда отношения по поводу российского актива структурируются через офшорную юрисдикцию: бенефициары находятся в России, все решения принимаются в России и обусловлены российскими реалиями, документы готовят российские юристы, а директора и номинальные акционеры где-нибудь на Кипре просто подписывают бумаги и технически исполняют сделку.
Если речь идет о мошеннической схеме, то она будет состоять из запутанной цепочки офшорных трансакций, обменов одних активов на другие, взаимозачетов, уступок требований и т. д. Все эти звенья нужно установить и дойти до конечного получателя. Для этой цели привлекаются местные субподрядчики — форензик-специалисты и юристы, которые разбираются в национальных корпоративных процедурах, особенностях бухгалтерского учета, банковской практике. Они знают, в каких учреждениях могли сохраниться следы трансакции и как наиболее убедительно обосновать в суде запрос о раскрытии информации.
Трансграничные расследования: командная работа
В международном арбитраже именно информация из зарубежных юрисдикций может быть ключом к результату. Антироссийские санкции, введенные в 2022 году, коснулись юридического представительства в судебной и арбитражной сфере в наименьшей степени, поскольку право на доступ к правосудию не может ограничиваться даже в условиях жесткой конфронтации между государствами. Оплата арбитражных расходов и гонораров иностранных юристов в целом решена благодаря в том числе использованию посредников из нейтральных стран. Проблемой стал запрет иностранным лицам принимать платежи от лиц и компаний, попавших под персональные санкции, но и здесь не все безнадежно. Например, осенью LCIA получил от британских властей общее разрешение принимать оплату от подсанкционных лиц, включая внесение средств в депозит для покрытия расходов на экспертов и прочих специалистов, так что российские стороны и их национальные консультанты продолжают участвовать в трансграничных спорах и проводить расследования для поиска фактов и доказательств.
Если спор трансграничный, то, как правило, роли инвестигаторов и представителей в арбитражном процессе разделяются. Это связано с тем, что доказательства сосредоточены в одной или нескольких юрисдикциях, в то время как само разбирательство проводится в другой юрисдикции и к спору применяется ее право. Типичный пример — спор по поводу российской компании, которая контролируется через кипрские структуры, а дело рассматривается в LCIA по английскому праву. Иностранные юристы знают карту — свое право, но они не могут физически пройти по ландшафту фактов. Это связано как с языковыми и географическими барьерами, так и с отсутствием необходимого бэкграунда: не зная особенностей бизнеса, деловой культуры и другой специфики конкретной страны, очень легко упустить важные детали при сборе доказательств.
В такой ситуации задача инвестигатора — составить исчерпывающую фактическую картину, на которую иностранным юристам останется только наложить свою правовую позицию и донести ее до арбитража. При этом, хотя «фронтменами» клиента в процессе выступают местные юристы, юристы-расследователи часто участвуют в заседаниях вместе с ними, так как именно они наиболее глубоко погружены в фактуру.
Техника и тактика трансграничных расследований
Как в России, так и в западных юрисдикциях есть специальные правовые инструменты для сбора информации: приказы о раскрытии, приказы о передаче носителей информации. Они особенно полезны для подтверждения сговора тех, кто причинил вред компании — иски о возмещении вреда наиболее распространены в международном арбитраже.
Возможности для раскрытия информации через государственный суд есть всегда. Во многих юрисдикциях, в том числе в России, есть специальные процедуры истребования доказательств для арбитражного процесса. В странах общего права, например, можно воспользоваться процедурой Norwich Pharmacal, в США — ст. 1782 Кодекса США и т. д. Конечно, в каждой правовой системе есть нюансы: российское право требует, чтобы арбитражное разбирательство уже было возбуждено, Norwich Pharmacal, наоборот, применяется только тогда, когда причинитель вреда неизвестен.
В большинстве же случаев у арбитров достаточно инструментов, чтобы вынести обоснованное решение и без помощи государственных судов. Проблема установления фактов во многом решается за счет распределения бремени доказывания. Широко применяется практика неблагоприятных выводов (adverse inferences), когда арбитры признают доказанными утверждения стороны в отношении фактов, по которым другая сторона отказывается раскрыть доказательства. Стороны разбирательства могут целенаправленно запрашивать информацию у оппонентов, и если трибунал удовлетворяет запрос, то уклонение от его исполнения может привести к неблагоприятным выводам в отношении уклоняющейся стороны.
Роль свидетелей
Одна из главных фишек в методике проведения юридического расследования — это умение работать с людьми. И здесь юристы-инвестигаторы применяют определенные психологические методы, чтобы человек раскрылся и сообщил факты, которые не считал важными или хотел скрыть по тем или иным причинам. Разговорить свидетеля удается не всегда — часто только путем сопоставления информации, полученной от разных сотрудников, можно выявить вопросы, которые необходимо задать кому-то повторно, чтобы обнаружить новый важный факт.
В расследовании юристы ищут то, что стоит за той или иной сделкой, за чьим-то действием. Мы пытаемся понять мотивы сторон спора и выяснить, добросовестны они или нет. Интервью с сотрудниками компании, ее контрагентами, оппонентами — лучший способ узнать это.
Главное при предварительной работе со свидетелями для разбирательства в международном арбитражном институте — выяснить, насколько они готовы к общению с арбитрами. Свидетели, особенно российские, часто воспринимают допрос как давление на них и уходят в глухую оборону, могут начать отвечать односложно, забывать сведения и путаться в ответах. Но задача обратная — устами свидетеля представить арбитрам убедительный набор фактов, поэтому уже на этапе расследования нужно выбрать тех свидетелей, кто уверенно донесет до арбитров известную им информацию.
Лучшая линия поведения свидетеля и юриста стороны, которая представляет этого свидетеля арбитрам,— говорить правду и не навязывать свидетелю свое мнение или позицию. Ложь или внушение, скорее всего, обнаружатся в ходе перекрестного допроса и негативно повлияют на позицию стороны в глазах арбитров.
Участие экспертов в расследованиях и экспертные заключения в арбитраже
Чтобы правильно интерпретировать собранные факты, юристы-инвестигаторы сотрудничают с экспертами: оценщиками, бухгалтерами и аудиторами, специалистами в области финансового планирования. Большинство коммерческих споров сводится к деньгам, и для формирования позиции необходимо рассчитать ущерб или выгоду от спорной трансакции. При необходимости привлекают и профильных экспертов: специалистов в области производства или строительного надзора, пожарных, товароведов и металлургов.
Эти эксперты — тоже свидетели, они позволяют обнаружить и подтвердить факты и взаимосвязи между ними, экономическую логику поступков. Важно задать им правильные вопросы — и не только в сугубо формальном, канцелярском ключе. Как и свидетель-сотрудник, эксперт может счесть неважными какие-то детали и не упомянуть о них или же «пойти по методичке». Задача юриста-расследователя — выяснить у эксперта необходимые детали, отсекая информационную шелуху, и укрепить структуру позиции с помощью новых фактов или подтверждения фактов, обнаруженных ранее.
В значимых процессах стороны и их юристы привлекают экспертов и иного рода: правоведов-теоретиков и опытнейших практиков, которые дают заключения о содержании и толковании норм права или делового оборота. Не-юристам, и особенно аналитикам юридических рейтингов, кажется, что экспертное заключение — незначительная часть процесса, а подготовивший заключение эксперт играет совсем небольшую роль. Это далеко не так.
Арбитры, среди которых не всегда есть знатоки права конкретной юрисдикции, полагаются на заключения экспертов в том, что касается узких вопросов, как правило, гражданского права. Зачастую это вопросы, которые в российской практике раньше не поднимались, и тогда эксперт должен творчески подойти к толкованию права и дать ответ, руководствуясь общими правовыми принципами и здравым смыслом. Например, в английском праве можно привлечь к ответственности только за конкретные виды деликтов, признаваемые в праве. Одним из таких видов является сговор с целью причинения вреда. Российское право строится на противоположном принципе генерального деликта — общем запрете на причинение вреда. Задача эксперта — показать английским арбитрам, что российское право позволяет взыскать убытки, причиненные сговором, потому что он обладает всеми признаками генерального деликта. Экспертами обычно выступают известные и уважаемые исследователи права или юристы, которые сочетают исследовательскую и практическую работу.