Тема дробления бизнеса стремительно набирает обороты: налоговые и следственные органы все чаще выявляют незаконные схемы. Пока что в теории дробления бизнеса хватает дискуссионных вопросов: от отсутствующей терминологии и расплывчатых признаков дробления до установления контролирующих лиц. По невежеству, вине или умыслу предприниматели нарушают закон? Управляющий партнер Tax & Legal Management Василий Ваюкин — о практических аспектах подтверждения дробления, которые ускользают от внимания рынка.
Василий Ваюкин
Фото: Предоставлено Tax & Legal Management
Василий Ваюкин
Фото: Предоставлено Tax & Legal Management
В письме №СА-4–7/15895@, которое Федеральная налоговая служба (ФНС) выпустила в августе 2017 года, перечислены 17 признаков, по которым следует определять дробление в ходе проверок. Этот перечень не является закрытым, а судебная практика с тех пор выделила больше 30 таких признаков.
Есть несколько направлений, которые обращают на себя внимание. Во-первых, прежде чем обвинять предпринимателя в дроблении бизнеса, налоговый орган должен выяснить деловую цель, основания и обстоятельства, с которыми конкретный бизнес формировался в определенную структуру. На практике ситуация выглядит совершенно иной: процесс налоговой проверки сводится к выявлению наибольшего количества критериев, а возражения налогоплательщика направлены на то, чтобы доказать ФНС, что признаки либо отсутствуют вовсе, либо их объем во взаимоотношениях незначителен. В то время как обе стороны: и налоговый орган, и налогоплательщик — должны рассматривать главное — цель, для достижения которой производилось деление бизнеса.
Вторая заметная проблема — это формирование «критической совокупности признаков». К примеру, найдя у одной компании три признака дробления, у другой — еще четыре, а у третьей — следующие пять признаков дробления по отношению к проверяемому налогоплательщику, территориальные налоговые органы объединяют все выявленные признаки в один перечень, чем и формируют критичную совокупность. И именно таким единым перечнем выявленные признаки включаются в акт проверки, пояснения для судов, протоколы или заключения для вышестоящих налоговых органов. Само собой, то должностное лицо, которое видит столь внушительный список выявленных критериев, начинает считать налогоплательщика «злостным нарушителем» и «схематозником». В то же время, если рассматривать взаимоотношения налогоплательщика с каждой компанией отдельно, ситуация выглядит противоположным образом: схема дробления не подтверждается выявленными признаками и доказательствами.
В-третьих, выявляемые признаки могут быть как действительно существенными (например, перенаправление товарных потоков через другое лицо при приближении к пороговым значениям УСН), так и малозначимыми (например, наличие счетов в одном банке). Но при формировании «критической совокупности признаков» уровень существенности каждого признака не учитывается. Для доначисления налогов главное здесь количество, а не качество.
Невежество, глупость или вина?
Совсем невиновным бизнес назвать нельзя, что подтверждается и судебной практикой. Но важно понимать, почему предприниматели совершают подобные нарушения: от незнания законов, по добросовестному заблуждению или же умышленно, с четкой целью налоговой экономии.
Часть нарушений в лучших традициях русской ментальности совершается по глупости. Предприниматели отчего-то считают, что проводимые контрольные мероприятия и проверки, привлечение к ответственности, взыскание неуплаченных налогов относится только к другим, а лично их никогда не коснется. И понимание неотвратимости последствий приходит лишь в тот момент, когда на пороге появляются представители государственных органов.
Нарушение закона по неосторожности тоже встречается часто и выглядит примерно так. Предприниматель регистрирует одну бизнес-единицу и начинает работать, но в ходе развития деятельности и увеличения ее объемов возникают разнообразные вопросы, которые решаются точечно, в моменте, отдельно от общего рабочего процесса. К примеру, разные предприниматели друг за другом открывают на разные применяющие УСН юридические лица магазины по продаже товаров под одним брендом (торговой маркой). С одной стороны, производитель увеличивает объем производимого товара, а единый бренд используется только для узнаваемости товара и привлечения потребителей. Но с другой стороны, использование единой торговой марки в глазах фискалов является признаком дробления. Далее, чтобы обучить сотрудников единым принципам и условиям работы с производимым товаром, персонал на время обучения принимают на работу в один магазин (временное место работы в одном ООО), а после через увольнение устраивают на работу в другую точку (постоянное место работы в другом ООО). Собственник поступает так из-за нежелания официально обучать работников или соблюдать их гарантии при ученическом договоре. И мы получаем признак «дробления» бизнеса — перемещение персонала.
В дальнейшем для информирования потребителей адреса и телефоны всех магазинов размещаются на сайте производителя — а это уже признак использования одного сайта. С целью сокращения гарантийных сроков производитель решает, что по вопросам качества товара потребители должны обращаться непосредственно к нему — это признаки принятия решений в одном центре и несамостоятельности других участников цепочки. Таким образом, в ходе развития бизнеса и достижения результата по отдельным вопросам предприниматель незаметно пересекает черту незаконного дробления бизнеса, поскольку лимиты, определенные для применения УСН, при объединении выручки всех лиц оказываются исчерпанными.
Если же говорить об умышленном применении схем дробления бизнеса с главной целью неуплаты налогов, то за такие действия, конечно, должны наступать установленные законом виды ответственности: налоговая для юридических лиц и уголовная — для физических. Но разделяя бизнес, предприниматели преследуют самые разные цели: от диверсификации бизнеса и выделения непрофильного вида деятельности до снижения неналоговых рисков (например, риска потери лицензии). То есть цель налоговой экономии либо вовсе не ставится бизнесом к достижению, либо не является первичной. И здесь возникает вопрос: значим ли для привлечения к ответственности сам факт наличия цели экономии на налогах, пусть даже и не первостепенной? Здесь нужно учитывать следующее: решил бы предприниматель разделить бизнес в отсутствие налоговой экономии? Если да, то в этом случае о незаконном дроблении бизнеса речь точно не идет.
Рубеж для перезагрузки
В формате взаимоотношений государства и бизнеса назрела пора изменений. ФНС России со своей стороны приняла фундаментальный манифест, как раз-таки направленный на поиск конструктивных системных решений. Сегодня происходит фактическая перезагрузка отношений и экономических процессов, которые ведут к добросовестной конкуренции и ведению бизнеса в рамках взаимодействия, а не противостояния с налоговыми и контрольно-надзорными органами.
Для того чтобы перезагрузка отношений состоялась в реальности, а не осталась жить только на страницах манифеста, необходимо взаимодействие обеих сторон налоговых правоотношений: и налогового органа, и самого налогоплательщика. Сегодня у бизнеса нет возможности прийти в налоговый орган и рассказать о том, что его беспокоит и почему он вынужден прибегать к незаконным решениям — подобный смелый шаг приведет его только к новым проверкам и лишней ответственности. Ведь в действующем законодательстве РФ нет таких норм, которые бы предоставляли обычному предпринимателю-налогоплательщику право получить предварительные разъяснения налогового органа по конкретному налоговому механизму. Возможность получить мотивированное мнение доступна только участникам налогового мониторинга — крупному бизнесу, который одновременно соблюдает следующие условия: совокупная сумма уплачиваемых им налогов составляет свыше 100 млн руб. в год, суммарный объем полученных доходов — не менее 1 млрд руб., а совокупная стоимость активов — также не менее 1 млрд руб.
Решение вопросов в предварительном порядке, когда инициатива исходит от налогоплательщика, а налоговый орган вместо наказания ориентирован на сотрудничество, принесет сторонам много очевидных плюсов: от минимизации налоговых претензий и споров до общей прозрачности взаимоотношений.
Франчайзинг как угроза
Следующий системный вопрос, требующий пристального внимания,— это взаимоотношения налогоплательщиков на основании договоров коммерческой концессии (франчайзинга), дистрибуторских и дилерских соглашений.
Уход из РФ международных игроков подарил российскому франчайзингу возможность развивать отечественные бренды. К сожалению, подконтрольность сторон, чрезвычайно сильная во франчайзинге, является одним из существенных критериев, указывающих на наличие схемы дробления бизнеса. Хотя для одной стороны действительной целью заключения договора франчайзинга является получение доходов от предоставления в пользование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме и сфере, а цель другой стороны — получение доходов от использования предоставленных прав в торговой деятельности при оказании услуг или выполнении работ. Если обратиться к дилерским и дистрибуторским соглашениям, то они имеют своей целью развитие и расширение бизнеса, продвижение товара к потребителю, а вовсе не разделение единого бизнеса по направлениям производства и торговли, как полагают налоговые органы.
Развитие брендов, товарных знаков, фирменных наименований (особенно с уходом с рынка западных брендов) направлено на формирование узнаваемости продукции, товаров, услуг, их продвижение и расширение рынков сбыта. Но со стороны территориальных налоговых органов это воспринимается как общность ведения предпринимательской деятельности и основание привлечения к ответственности. А любой франчайзи якобы аффилирован и взаимозависим с держателем франшизы. Такое мнение налоговиков существенно тормозит развитие бизнес-процессов и развитие хозяйственной деятельности в стране.
Следовательно, нужно выработать комплекс мер, который позволит добросовестным сторонам франчайзинговых договоров, дистрибуторских и дилерских соглашений не опасаться предъявления претензий со стороны налоговых органов.