Стремительное проникновение цифровых технологий во все области производственной и коммерческой деятельности, бурный рост интернет-торговли — все это поставило серьезные вызовы перед национальными и межгосударственными органами, призванными защищать конкурентную среду и обеспечивать равноправный доступ к рынкам товаров и услуг как для компаний, так и для граждан. Актуальные темы в сфере защиты конкуренции на цифровых и «традиционных» товарных рынках в рамках Евразийского экономического союза (ЕАЭС) обсудили представители Евразийской экономической комиссии (ЕЭК), Суда ЕАЭС, национальных регуляторов, бизнес-сообщества, отраслевых объединений, эксперты и журналисты на прошедшем в Санкт-Петербурге бизнес-диалоге с ЕЭК «Антимонопольное регулирование на трансграничных рынках ЕАЭС: цифра и не только». Круглый стол был организован Евразийской экономической комиссией совместно с консалтинговой фирмой Antitrust Advisory и ИД «Коммерсантъ».
Фото: Коммерсантъ / Александр Коряков
Фото: Коммерсантъ / Александр Коряков
Межгосударственное регулирование и разрешение споров
Председатель Суда ЕАЭС Эрна Айриян посвятила свое выступление практике Суда ЕАЭС по делам в сфере антимонопольного регулирования ЕАЭС, подчеркнув, что вопрос антимонопольного регулирования в условиях цифровизации всех сфер экономики в государствах-членах ЕАЭС имеет актуальное значение, поскольку требует модификации подходов к регулированию отношений в области защиты конкуренции в связи с появлением новых объектов регулирования, а также совершенствования практики пресечения антимонопольными органами нарушений правил конкуренции.
Глобальная цифровизация является вызовом для антимонопольных органов во всех странах, отметила госпожа Айриян. Цифровые платформы стремительно приобрели особую значимость и активно наращивают свою долю на рынке. Изменение содержательной части конкуренции повлекло за собой изменение содержания и формы антиконкурентных отношений, и в связи с этим существенно возрастает роль национальных антимонопольных органов и Евразийской экономической комиссии, на которую договором о ЕАЭС возложена ответственная задача в сфере антимонопольного регулирования.
По словам председателя Суда ЕАЭС, с 2015 года по июнь 2022 года рассмотрено 10 дел в этой области, что составляет более 15% от общего числа рассмотренных дел, и это демонстрирует актуальность проблематики, связанной с защитой конкуренции в рамках обеспечения функционирования единого рынка в Союзе. Госпожа Айриян в своем выступлении обозначила позиции Суда ЕАЭС по поводу применения общих принципов и правил конкуренции в ЕАЭС, в том числе в части разграничения компетенции между ЕЭК и национальными антимонопольными органами. Она также подчеркнула, что функционирование единого правового поля Союза в антимонопольной сфере невозможно без эффективно действующего института международного судопроизводства в лице Суда ЕАЭС, который успешно реализует предоставленный ему государствами-членами потенциал по выполнению целей, определенных Статутом Суда.
Член Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регулированию ЕЭК Арман Шаккалиев констатировал, что в настоящее время цифровая эра в самом разгаре, пандемия придала цифровизации мощнейший импульс, в несколько раз ускорив трансформацию отраслей экономики, что отчетливо видно и в электронной торговле, и на других направлениях, при этом интернет-технологии становятся драйверами экономического роста, инноваций и конкуренции.
Господин Шаккалиев рассказал, какие трудности возникают перед контрольно-надзорными органами Союза при осуществлении деятельности по защите конкуренции на трансграничных рынках ЕАЭС. В частности, классическая методология подсчета объема рынка не работает на цифровых сервисах — этими данными обладают исключительно цифровые платформы, которые неохотно делятся этими данными с ЕЭК. С серьезным вызовом Комиссия также столкнулась в отношении платформ из третьих стран. «Мы, не обладая полномочиями в отношении субъектов из третьих стран, фактически ставим в неравные условия наши платформы, которые являются резидентами Союза, относительно платформ, которые находятся за пределами нашей юрисдикции»,— сказал он.
По оценке господина Шаккалиева, на сегодняшний день можно говорить о том, что деятельность Комиссии по части защиты конкуренции на трансграничных рынках прошла стадию становления и переходит в фазу активного развития, синхронизируясь с общими интеграционными процессами в ЕАЭС. «Антимонопольное регулирование все больше уходит в медиативный режим работы для предупреждения возможного нарушения общих правил конкуренции. Сейчас мы уже активно используем механизмы “мягкого регулирования” права ЕАЭС — это предупреждение и предостережение»,— сказал он. Фактически до принятия итогового решения ЕЭК вырабатывает некую модель компромисса, и это свидетельствует о том, что важным правовым последствием для Комиссии является изменение поведения хозяйствующего субъекта на рынке.
С развитием технологий и новых инструментов складывается ситуация, при которой традиционные подходы требуют актуализации, отметил глава антимонопольного направления. Так, в ЕЭК считают целесообразным рассмотреть увеличение сроков давности по нарушениям антимонопольного права ЕАЭС, в частности — по отдельным составам, где правовые последствия от неконкурентного поведения очень значительные. Кроме того, необходимо обсудить возможность наделения Комиссии правом рассмотрения сделок экономической концентрации с региональным измерением и, возможно, стоит полностью передать цифровые трансграничные рынки под наднациональный контроль, сказал господин Шаккалиев. Он отметил также, что существует запрос на необходимость принятия общей политики освобождения от ответственности, и в 2023 году ЕЭК попытается принять это при активной поддержке стран-участниц. Проведение внезапных проверок в рамках компетенции Комиссии упирается в недостаток ресурсов, и поэтому проводиться они должны «через национальные антимонопольные органы» при координирующей роли ЕЭК.
По словам господина Шаккалиева, рассматриваются также рекомендации по отказу от действующей практики, основанной на минимальной пороговой доле рынка как критерии наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения. Кроме того, по оценкам Комиссии, очень большой процент барьеров на общих рынках Союза создается отдельными решениями государственных уполномоченных органов, и наднациональный орган должен если и не отменять такие решения, то хотя бы давать им правовую оценку.
Член коллегии ЕЭК также затронул тему антимонопольного комплаенса — инициативу о необходимости стандартизации требований в Комиссии озвучили в прошлом году. «Нам нужен межгосударственный стандарт по модели управления рисками, по модели внедрения систем менеджмента, который говорил бы о том, что требования и порядок внедрения комплаенса — это некий стандартизированный бизнес-процесс и получение его формализуется получением некоего сертификата»,— подчеркнул Арман Шаккалиев.
В свою очередь, партнер консалтинговой фирмы Antitrust Advisory Евгений Хохлов предположил, что экспертное сообщество и представители бизнеса «с удовольствием подключатся к работе по разработке единого стандарта в отношении антимонопольного комплаенса в ЕАЭС, поскольку вопросы антимонопольного комплаенса — это то, чем компании занимаются ежедневно». «В последнее время ЕЭК уделяет пристальное внимание цифровым рынкам: изучает международный опыт и имеющиеся предложения по антимонопольному регулированию данной сферы. При этом мы также видим интерес комиссии к возможности внедрения института саморегулирования применительно к цифровым рынкам на уровне Евразийского экономического союза»,— сказал также господин Хохлов.
Судья Суда ЕАЭС Венера Сейтимова констатировала, что на наднациональном уровне отсутствует практика судебных споров, связанных с цифровыми рынками, а до четко выстроенного системного подхода еще достаточно далеко. «Мы попали в эффект правоприменительной неизвестности. Правовой аспект антимонопольного регулирования в новой цифровой трансформации требует форсирования»,— сказала судья. Она уточнила, что на национальном уровне работа ведется: ФАС России разработала методические рекомендации по выявлению картелей в условиях цифровой экономики, которые посвящены наиболее распространенным видам цифровых доказательств антиконкурентных соглашений, а также складывающейся на сегодняшний день практике выявления «цифровых» картелей. В Республике Казахстан разрабатывается концепция совершенствования антимонопольного регулирования в условиях цифровой экономики. В частности, предлагается законодательно определить критерии, позволяющие отнести к доминирующим субъектам владельцев крупных цифровых платформ, порядок проведения анализа рынков цифровых услуг, а также механизм выявления и пресечения антиконкурентных действий со стороны участников рынка цифровых услуг.
По словам судьи, ЕЭК пользуется «традиционной» Методикой оценки состояния конкуренции, созданной еще в 2013 году, которая в условиях «цифровой» экономики уже не позволяет точно определить продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов и доминирующее положение субъекта, в связи с чем сложно максимально объективно определить признаки трансграничности товарного рынка в условиях глобальной «цифры». Особенностью цифровых рынков является неэффективность применения теста гипотетического монополиста (SSNIP-тест), он уже не может рассматриваться в качестве главного индикатора определения границ товарного рынка, особенно в условиях, когда большая часть программного обеспечения предоставляется конечным покупателям бесплатно. «Доля рынка» на цифровых рынках также уже не может рассматриваться в качестве основного индикатора для установления у предприятия рыночной силы.
При установлении того, нарушает ли определенное поведение правила конкуренции, необходимо принимать во внимание специфику рынка, чтобы вмешательство антимонопольных органов не стало тормозом для инноваций — оно должно быть нацелено на те предприятия, которые используют свое доминирующее положение для недопущения эффективной конкуренции, считает госпожа Сейтимова. По ее словам, особого внимания заслуживают «связанные» продажи, когда, покупая какой-то продукт, потребитель вынужден приобрести и другой продукт. Напротив, ценовые злоупотребления (монопольно низкая или высокая цена) отходят на второй план. У ЕЭК отсутствует экстерриториальная юрисдикция, что лишает Комиссию возможности привлекать к ответственности за нарушение правил конкуренции хозяйствующие субъекты из третьих стран. В силу глобального характера цифровых рынков это ограничение является особенно чувствительным, оно подрывает эффективность применения права ЕАЭС, отметила судья. По ее словам, предпочтительным выходом из сложившейся ситуации могло бы стать внесение изменений в договор о Союзе и наделение Комиссии прямой компетенцией. «Отсутствие судебных споров в ЕАЭС, связанных с антимонопольным регулированием на цифровых рынках,— явление временное и только усиливает необходимость в кооперации всех факторов»,— резюмировала свое выступление госпожа Сейтимова.
Интернет-компании хотели бы саморегулироваться
Руководитель направления по взаимодействию с органами государственной власти компании «Озон» Александр Васильев рассказал, что с прошлого года компания работает на евразийском пространстве, начав развиваться на территории Белоруссии и Казахстана. Он отметил, что онлайн-торговля и цифровые рынки в целом характеризуются очень быстрой динамикой развития и быстрой изменчивостью процессов: «то, что было актуально вчера, завтра может работать по-другому — меняются бизнес-модели, предпочтения пользователей, системы логистики, появляются новые технологии». А главным преимуществом цифровых платформ, по его мнению, является снижение транзакционных издержек для всех участников рынка.
По словам господина Васильева, отрасль сталкивается с двумя крупными вызовами. Первый — как обеспечить защиту всех участников рынка, сохраняя при этом динамику развития рынка. И второй — как обеспечить баланс, чтобы все игроки находились в равных условиях и регулирование применялось абсолютно ко всем. Две основные модели реагирования на эти вызовы — это усиление государственного регулирования и, как альтернатива, «мягкое право» и саморегулирование. «На наш взгляд, на текущий момент национальные и наднациональные органы власти обладают достаточно широким инструментарием, чтобы обеспечить защиту общественных интересов. Если мы сейчас начнем расширять возможности регуляторов, вводить новые правила, то возникает риск усиления ригидности платформ, когда они не смогут быстро оптимизировать бизнес-модели, подстраиваться под нужные вызовы, особенно в ситуации, когда в других юрисдикциях такое регулирование не вводится. И мы становимся менее конкурентными по сравнению с иностранцами»,— сказал представитель «Озона».
Он проинформировал, что в этом году было подписано два важных документа. Это Принципы добросовестного поведения на цифровых рынках — документ, который вырабатывался на площадке Экспертного совета ФАС. И Стандарты взаимодействия маркетплейсов и поставщиков, которые разрабатывались совместно с Ассоциацией компаний интернет-торговли на площадке АКИТ. Эти документы помогают выработать эффективные отраслевые стандарты, в реальном времени обсуждать кейсы, искать проблемы взаимодействия и своевременно их решать. Господин Васильев отметил, что нет необходимости вводить жесткий арбитраж, нет необходимости проходить огромное количество согласований в госорганах: интернет-селлеры берут на себя определенные обязательства, озвучивают правила своей работы и берут на себя обязанность договариваться со всеми участниками бизнес-процесса. Недавно была создана Евразийская ассоциация компаний интернет-торговли, которая в будущем может стать потенциальной площадкой для обсуждения подобных же документов в рамках Евразийского экономического союза, отметил представитель маркетплейса. «Саморегулирование помогает компаниям гибко и оперативно реагировать на меняющуюся среду, что позволяет настроить эффективную экономику, как для площадки, так и для ее партнеров»,— резюмировал он.
Заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов в своем выступлении отметил, что правоприменительная практика ФАС России обеспечивает легкость вхождения новых разработчиков на рынки, защиту прав потребителей цифровых рынков и потребителей их услуг. «Для ФАС России каждое дело на цифровых рынках уникально, и поэтому сейчас важно использовать аккуратный и взвешенный подход, поддерживать бизнес и защищать потребителей, активно использовать инструменты “мягкого права”»,— сказал представитель регулятора.
По словам господина Цыганова, если есть возможность избежать наказания для виновных компаний, если ФАС видит движение нарушителей антимонопольного законодательства навстречу, то использует все возможности, чтобы закончить споры миром. Баланс заключается в сочетании жесткого правоприменения в тех случаях, когда это необходимо, с развитием саморегулирования в различных секторах экономики.
Заместитель главы российского антимонопольного ведомства проинформировал участников встречи, что прорабатываются изменения всего пакета процессуальных документов второго уровня, который сейчас применяет ЕЭК. По итогам работы антимонопольных органов государств-членов ЕАЭС по совершенствованию права Союза в области антимонопольного регулирования будет выработан прозрачный механизм оценки конкуренции на товарных рынках, в том числе на цифровых рынках, и порядок процессуальных действий Комиссии.
Директор юридического департамента «Яндекса» Юлия Попелышева обратила внимание на то, что в государствах ЕАЭС существуют очень серьезные особенности регулирования деятельности различных цифровых платформ, в том числе требование локализации платформ в отдельных государствах. Она отметила необходимость обеспечения недискриминационного подхода к национальным и глобальным игрокам. По ее словам, гармонизация подходов к регулированию цифровых рынков в рамках ЕАЭС требует поэтапной унификации практики регуляторов, затем — национального законодательства, и в итоге — наднационального регулирования. Госпожа Попелышева также акцентировала внимание участников встречи на ключевых особенностях цифровых рынков в странах ЕАЭС, отличающих его от европейского рынка: наличии собственных цифровых платформ, сильной конкуренции национальных и зарубежных платформ, а также существовании механизма саморегулирования.
Выходя за рамки «цифры»
Комментируя работу ЕЭК по защите конкуренции на «традиционных» товарных рынках ЕАЭС, директор департамента антимонопольного регулирования ЕЭК Алексей Сушкевич подчеркнул, что Евразийский союз — исключительно экономическое объединение, что придает ему устойчивый иммунитет к воздействию любых политических факторов, однако требует постоянного поддержания эффективного антимонопольного регулирования на общем рынке пяти стран–участниц ЕАЭС.
Судья Суда ЕАЭС Александр Федорцов подробно остановился на разграничении деятельности ЕЭК и Суда ЕАЭС в разрешении споров, касающихся антимонопольного регулирования, в частности — процедур оспаривания в суде решений Комиссии. По его словам, полномочия контрольно-надзорных органов различного уровня в процессе выявления и пресечения антиконкурентных нарушений не должны пересекаться и дублироваться, в том числе и с полномочиями других органов, и тем более — мешать друг другу исполнять свои обязанности и реализовывать компетенцию. «Судебная проверка и оценка законности в деятельности контрольно-надзорных органов также должна иметь свои пределы и основываться на праве Союза»,— резюмировал господин Федорцов.
Вице-президент по взаимодействию с госорганами Группы «М.Видео — Эльдорадо» Тагир Калимуллин свое выступление посвятил актуальным проблемам параллельного импорта, заявив, что легализовывать его на рынке электроники и бытовой техники «совершенно точно не нужно». В качестве аргументов он привел 40-процентный уровень локализации производства этой техники в России и Казахстане (95% стиральных машин, 92% телевизоров и 80% холодильников, продаваемых в России, производится на ее территории), высокий уровень конкуренции между брендами и быстрый рост интернет-торговли.
Председатель ассоциации «Республиканский союз промышленников вторичной металлургии» Республики Казахстан Владимир Дворецкий рассказал о ситуации, влияющей на ситуацию на общем рынке ЕАЭС и косвенно свидетельствующей об ограниченной компетенции ЕЭК. Речь о сохраняющемся неофициальном запрете на экспорт из Казахстана лома металлов, в том числе в страны ЕАЭС. В 2020 году коллегия ЕЭК признала наличие барьера, и призвала его устранить, однако правительство республики ветировало это решение. В результате отрасль потеряла более 150 млрд тенге, 140 предприятий по сбору лома прекратили существование. «Мы настаиваем в течение длительного времени на создании в ЕЭК реального механизма быстрого реагирования по устранению любых барьеров, и в частности — по ограничению экспорта лома из РК в страны ЕАЭС, а также на необходимости на площадке ЕЭК заслушать отчет по исполнению Распоряжения ЕМПС № 20 от 19.11.2021 о равном доступе к сырью и реализации плана развития ломозаготовки с участием представителей отрасли», сказал глава организации.
Судья Суда ЕАЭС Денис Колос, подводя некий логический итог состоявшегося обсуждения, подчеркнул, что Суд Евразийского экономического союза призван защищать права и законные интересы хозяйствующих субъектов, которые, в свою очередь, наделены достаточным набором способов восстановления своих нарушенных прав — от обращения в Евразийскую экономическую комиссию до обжалования ее актов, действий (бездействия) в Суд Союза. «Активное использование хозяйствующими субъектами права на судебную защиту не только позволит создать для них правовую определенность и обеспечить их законные ожидания, но и будет способствовать достижению цели единообразного применения права Союза, его развитию, а следовательно, и укреплению интеграции»,— резюмировал судья.