По стране шагает гринмейл — вид корпоративного шантажа, который миноритарный акционер осуществляет по отношению к фирме или контролирующему акционеру. Процесс обычно нацелен на получение миноритарием крупной выгоды или поглощение компании. Распространенным инструментом гринмейла в России стал косвенный иск, и отечественным судам предстоит научиться работать с ним правильно. Найдут ли они способ обеспечить баланс законных интересов миноритарных и мажоритарных акционеров, покажет итог крупнейшего в современной России корпоративного конфликта, считают специалисты практики по разрешению споров «Рыбалкин, Горцунян и партнеры» — партнер Дмитрий Кайсин и младший юрист Антон Комогоров.
Дмитрий Кайсин
Фото: Предоставлено "Рыбалкин, Горцунян и партнеры"
Дмитрий Кайсин
Фото: Предоставлено "Рыбалкин, Горцунян и партнеры"
С точки зрения структуры акционерного капитала все мировые системы условно делятся на дисперсные (когда в акционерных обществах обычно нет ярко выраженных мажоритарных акционеров) и концентрированные (в корпорации чаще всего присутствует мажоритарный акционер, контролирующий более 50% голосов). Несмотря на свою условность, структура акционерного капитала способна существенно влиять на то, как те или иные институты корпоративного права работают на практике.
Россия относится к концентрированной системе корпоративной собственности — она характеризуется тем, что в подавляющем большинстве корпораций имеется один мажоритарный или несколько крупных акционеров, определяющих судьбу бизнеса. Также в компании могут присутствовать и миноритарии, которые в силу незначительности количества своих акций не способны помешать мажоритарию в принятии решений.
По итогу и закон, и корпоративная практика вынуждены искать баланс между обеспечением защиты прав миноритариев (не имеющих часто возможности самостоятельно отстаивать свои интересы корпоративными средствами) и сохранением прав мажоритария, ведь на его плечах лежит значительная часть рисков, вытекающих из деятельности корпорации, и он не может быть лишен пропорционального количества прав. Достижение такого баланса — сложная задача, требующая тонкой настройки.
Если говорить о миноритариях, то широко известным в мире средством защиты их прав является косвенный иск (derivative action). Впервые он возник в 1832 году в прецедентном праве США, и отличительный признак этого инструмента — то, что он предъявляется участником корпорации (в России таким правом также обладают члены совета директоров) в защиту ее интересов. Такой иск в том числе позволяет миноритариям восстанавливать баланс интересов, нарушенный действиями органов управления.
Но помимо пользы у косвенного иска есть и обратная сторона: он дает миноритарному акционеру возможность злоупотребить указанными правами.
Косвенные иски как орудие гринмейла
В 1980-х годах в США быстро распространяется явление, окрещенное корпоративным шантажом, или гринмейлом (greenmail; от англ. «Greenback» — «долларовая купюра» — и «blackmail» — «шантаж»). Суть его в том, что участник рынка приобретает незначительный пакет акций, после чего совершает действия формально законные, но фактически делающие невозможным нормальное функционирование корпорации: к ним относятся регулярные запросы самой различной информации, жалобы на работу менеджмента, предъявление косвенных исков. Конечная цель, которую, как правило, преследует гринмейл,— настолько затруднить работу корпорации вплоть до угрозы враждебного поглощения, что остальным акционерам или менеджменту будет проще выкупить долю гринмейлера с существенной премией к цене покупки, чем продолжать отбивать его постоянные атаки.
Проблема не обошла стороной и Россию, при этом одним из наиболее распространенных в стране инструментов гринмейла стал именно косвенный иск: в 2020 году их насчитывалось 1678, или 9% от общего числа корпоративных споров.
С учетом того что вооруженный опытной юридической фирмой миноритарий всегда сможет найти основание, чтобы потребовать взыскания убытков (тем более что сам он в таком случае почти ничем не рискует), косвенные иски становятся эффективным способом давления на менеджмент корпорации, а опосредованно — и на акционеров, которые его назначили. При формально заявленной цели по защите корпорации в реальности косвенные иски способны причинить существенный вред ее имущественным интересам. Ситуация усугубляется тем, что требования миноритариев нередко сопровождаются ходатайствами о наложении обеспечительных мер (направленных, например, на блокирование активов корпорации и запрет определенных сделок), а также созданием негативного новостного фона, что может порождать дополнительные трудности для корпорации, ее менеджмента и мажоритарных акционеров.
К сожалению, российский правопорядок оказался не только неспособен обеспечить необходимый баланс, уравновешивающий законные интересы миноритарных и мажоритарных акционеров, но и еще больше усложнил задачу, создавая новые формы гринмейла.
В российской судебной практике возникли его своеобразные формы, обусловленные тем, что суды неверно толкуют нормы закона, устанавливающие особенности принудительного исполнения решений по данным искам. В чем же состоит такая особенность? Несмотря на то что истец-миноритарий требует возмещения убытков в пользу корпорации, которая выступает материальным взыскателем, все процессуальные права взыскателя реализуются именно миноритарием—процессуальным взыскателем. Суды часто исходят из фактической монополии миноритария-истца на это право, лишая корпорацию и иных акционеров возможности повлиять на порядок распоряжения такими правами.
Устанавливая указанное правило, законодатель, очевидно, исходил из благой цели: дать миноритарному акционеру возможность до конца реализовать косвенный иск как средство защиты — с момента его предъявления и до момента исполнения судебного решения. Кроме этого в ситуациях, когда косвенный иск вызван конфликтом интересов внутри корпорации, логично, что проигравшие участники не заинтересованы в исполнении решения против самих себя.
Между тем такой конфликт интересов возникает далеко не всегда, и слепое, без учета особенностей конкретного спора применение этого механизма негативно скажется на корпорации и добросовестных акционерах. Например, в случае, если мажоритарные акционеры, против которых вынесено решение по косвенному иску, на момент его исполнения уже не являются участниками корпорации, сама корпорация и новые мажоритарные акционеры вряд ли станут препятствовать исполнению такого решения. Наконец, безоговорочное лишение корпорации права на принудительное исполнение решения по косвенному иску выглядит особенно странным с учетом того, что право на присужденное по иску принадлежит корпорации, в то время как процессуальный взыскатель является лишь ее представителем.
Тем не менее в некоторых делах российские суды продолжают игнорировать указанные особенности, тем самым оставляя корпорацию беззащитной в случаях, когда недобросовестный миноритарий уклоняется от принудительного исполнения судебного акта или исполняет его во вред интересам самой компании и остальных акционеров. Такое поведение миноритария можно расценивать как корпоративный шантаж.
Реже, но не менее остро эта проблема проявляется и при исполнении судебного акта по косвенному иску путем возбуждения дела о банкротстве на основании вытекающих из такого судебного акта требований. В рамках банкротства суды иногда наделяют статусом конкурсного кредитора именно процессуального взыскателя в лице миноритария, а не материального взыскателя в лице общества. Этот подход порочен: он порождает ситуацию, при которой присужденные в пользу корпорации деньги до того, как поступить на ее счет (а этот процесс может занять долгое время), оказываются в распоряжении миноритария, открывая тому широкое поле для злоупотреблений: он может давить на компанию и акционеров, заинтересованных в получении присужденных средств, или попросту вывести деньги и впасть в банкротство.
Ярким примером перечисленных проблем служит дело №А55–25451/2020 о банкротстве ООО ТОМЕТ, в котором ПАО «Тольяттиазот» не смогло установить к должнику свое требование на 77 млрд руб., вытекающее из решения по косвенному иску миноритария ПАО «Тольяттиазот» — АО «ОХК "Уралхим"». Арбитражные суды Поволжского округа, которых «отказным» определением поддержал Верховный cуд РФ, указали, что «Тольяттиазот» как материальный взыскатель по косвенному иску не может самостоятельно обращаться с заявлением о банкротстве ТОМЕТ, и наделили ОХК «Уралхим», выступающее в качестве процессуального взыскателя, статусом конкурсного кредитора. История разворачивается на фоне крупнейшего в современной России корпоративного конфликта между акционерами ПАО «Тольяттиазот», в котором ОХК «Уралхим» принимает активное участие. При таких обстоятельствах существует риск, что взысканные с ТОМЕТ денежные средства до поступления в ПАО «Тольяттиазот» окажутся в распоряжении миноритария ОХК «Уралхим».
Логичным продолжением данной истории стало обращение ПАО «Тольяттиазот» с жалобой в Конституционный суд РФ: компания считает, что положения гражданского и процессуального законодательства в толковании, приданном им судами Поволжского округа при принятии спорных судебных актов, не соответствуют Конституции. По мнению ПАО «Тольяттиазот», примененные судами подходы фактически лишают компанию, имеющую самостоятельную правосубъектность, права на самостоятельную судебную защиту, а передача распоряжения правами требования компании другому лицу необоснованно нарушает границы ее имущественной сферы и мешает самостоятельно распоряжаться имущественными правами.
Антон Комогоров
Фото: Предоставлено "Рыбалкин, Горцунян и партнеры"
Антон Комогоров
Фото: Предоставлено "Рыбалкин, Горцунян и партнеры"
Предупреждение злоупотреблений косвенными исками
Безусловно, сказанное не означает, что возможность миноритариев защищать свои права, в том числе путем предъявления косвенных исков, должна быть исключена. Напротив, речь идет о том, что законодатель и правоприменители должны найти инструменты, способные обеспечить баланс интересов миноритариев и других участников корпоративных отношений.
Зарубежная практика в качестве такого инструмента использует конструкцию ограничения права на предъявление косвенного иска в виде необходимости получить предварительное согласие со стороны общего собрания акционеров или совета директоров. Такое решение подходит для дисперсных систем корпоративной собственности, характеризующихся отсутствием концентрации больших пакетов акций в руках отдельных лиц. В то же время в концентрированных системах, включая Россию, решение данного вопроса при таком подходе оказывалось бы в руках мажоритариев, которые зачастую выступают ответчиками по косвенным искам или аффилированы с ними.
Другим ограничением косвенного иска выступает минимальный порог акций, необходимый для предъявления иска в интересах общества. Однако установление любого числового порога обоснованно подвергается критике, поскольку неизбежна ситуация, при которой он будет неточен. Например, установленный в России однопроцентный порог может препятствовать предъявлению косвенного иска добросовестным миноритарием, обладающим менее чем 1% акций, что особенно актуально для публичных компаний с большим количеством розничных инвесторов, и в то же время никак не мешать предъявлению иска недобросовестным акционером, владеющим 1% или более акций. Возможное решение проблемы — например, применительно к искам об оспаривании экстраординарных сделок — эксперты видят в установлении более тонкого критерия «возможности повлиять на результаты голосования»: согласно ему, правом на оспаривание решений должны обладать только те акционеры, которые в принципе могли повлиять на принятие таких решений. Этот подход тоже выглядит спорным, так как предполагает, что чаще всего у миноритария заведомо будет отсутствовать право оспаривания корпоративных решений, что в целом делает его соответствующие права нерелевантными. Однако саму идею учета фактического положения дел и реальной мотивации миноритарного акционера защищать именно интересы корпорации, а не отличающиеся от них свои собственные можно только поддержать. Помня о высокой сложности дел, связанных с косвенными исками, в каждом конкретном случае суды должны стремиться учесть весь круг фактических обстоятельств, а не решать такие дела «по шаблону». Закон, в свою очередь, должен предоставлять судам все нужные инструменты, которые помогут достичь желаемого баланса.