Предполагает ли договор на модификацию программы для ЭВМ заключение лицензионного соглашения с подрядчиком, и требуется ли при адаптации программного обеспечения согласие правообладателя? Отвечают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Ольга Ефимова и Аркадий Серков.
Организации принадлежит исключительное права на программное обеспечение (ПО). Она в качестве заказчика заключила договор, в соответствии с которым поручила сторонней организации (подрядчику) осуществить переработку этого ПО. Подрядчик при выполнении данных работ фактически использует ПО (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Существует ли в данной ситуации необходимость в оформлении отношений по использованию подрядчиком ПО? Нужно ли заключать между заказчиком и подрядчиком лицензионный договор, по которому заказчик предоставляет подрядчику право использования ПО в целях исполнения последним договора подряда? Какие будут особенности, если заказчик поручит подрядчику адаптацию ПО, то есть внесение в него изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования ПО на конкретных технических средствах заказчика?
Программы для ЭВМ и базы данных отнесены законом к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, а именно к объектам авторских прав, охраняемых как литературные произведения (ст.ст. 1225, 1259-1261 ГК РФ). Основным правом на результаты интеллектуальной деятельности является исключительное право, которое в определенной степени аналогично праву собственности на вещи и состоит в возможности лица, которому оно принадлежит (правообладателя), использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, разрешать или запрещать другим лицам использование результата, а также возможность отчуждать это исключительное право другим лицам (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).
Согласно пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, действительно, под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. При этом по смыслу ст. 1270 ГК РФ в целом переработка произведения является одним из видов использования программы для ЭВМ, на которое правообладатель может давать разрешение (или запрещать) иным лицам. Поэтому, безусловно, в отсутствие разрешения правообладателя переработка произведения, является незаконной и нарушает права последнего (смотрите, например, определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15.11.2006 N 56-Г06-45, постановление ФАС Центрального округа от 03.02.2012 N Ф10-5513/11).
Вместе с тем Гражданский кодекс РФ отнюдь не называет заключение лицензионного договора единственным способом, которым правообладатель может дать разрешение на использование произведения, исключительное право на которое ему принадлежит. Более того, можно обратить внимание на то, что вышеприведенный п. 1 ст. 1229 ГК РФ отдельно указывает на право правообладателя разрешать или запрещать использование произведения и отдельно - право распоряжаться исключительным правом, в том числе путем его отчуждения или заключения лицензионного договора. А согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу или предоставления другому лицу права его использования по лицензионному договору. Отсюда можно сделать вывод, что Гражданский кодекс РФ разграничивает полномочие правообладателя распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности от его права разрешать другим лицам использовать такой результат. Иными словами, законодательство позволяет правообладателю, не распоряжаясь принадлежащим ему исключительным правом, в том числе не заключая лицензионного договора, разрешить другому лицу использовать соответствующее произведение определенным способом.
Заметим, что ни Гражданский кодекс РФ, ни какой-либо иной закон не обязывают правообладателя давать разрешения на использование произведения на возмездной основе. Более того, из п. 5 ст. 1235 ГК РФ следует, что законодатель допускает заключение безвозмездных лицензионных договоров.
На наш взгляд, представляется очевидным, что, поручая другому лицу переработку произведения, правообладатель одновременно дает этому лицу разрешение на данный вид использования, поскольку в ином случае исполнение договора будет невозможно по причинам, не зависящим от переработчика. Иными словами, сам договор на переработку произведения и является согласием правообладателя на соответствующий вид использования этого произведения другой стороной договора. Соответственно, никакого дополнительного разрешения правообладателя, в том числе и заключения лицензионного договора, в данной ситуации не нужно. Однако судебной практики, подтверждающей этот вывод, не обнаружено.
Что касается адаптации, то по смыслу вышеприведенного пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, а также пп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ она, по сути, не является видом использования программы для ЭВМ, на которое необходимо согласие правообладателя.
Отдельно следует обратить внимание, что по смыслу пп. 1 п. 2 ст. 1259, п.п. 1, 2 ст. 1260 ГК РФ переработка программы для ЭВМ является созданием нового объекта авторских прав - производного произведения ("производной программы"). Принадлежность исключительного права на программу для ЭВМ, созданную по заказу, специально урегулирована ст. 1296 ГК РФ, согласно которой, если программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание, исключительное право на такую программу (базу данных) принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Из п.п. 2, 3 данной статьи видно, что под "иным" понимается ситуация, когда исключительное право принадлежит подрядчику.
Соответственно, исключительное право на вновь созданную в результате переработки программу для ЭВМ будет принадлежать заказчику (в данном случае - правообладателю), если только в договоре на переработку не будет прямо указано, что оно принадлежит подрядчику.
Также стоит отметить, что часть четвертая Гражданского кодекса РФ не определяет вид договора, по которому создается (в том числе путем переработки) программа для ЭВМ или база данных. Положения о договоре авторского заказа в данной ситуации неприменимы, так как одной из его сторон всегда выступает автор (п. 1 ст. 1288 ГК РФ), то есть физическое лицо (п. 1 ст. 1228 ГК РФ). Из именования же сторон в ст. 1296 ГК РФ следует, что это договор подряда, урегулированный главой 37 ГК РФ. Это не противоречит смыслу норм четвертой части ГК РФ. Например, такие результаты интеллектуальной деятельности, как результаты изысканий и архитектурные проекты, совершенно определенно создаются по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, урегулированному параграфом 4 главы 37 ГК РФ. То есть нормы части четвертой ГК РФ при создании объектов интеллектуальной собственности юридическими лицами по заказу регулируют только вопросы, связанные с правами на результаты интеллектуальной деятельности, вопросы же, связанные с выполнением работ и передачей материальных носителей, в которых выражены указанные результаты, регулируется именно нормами о договоре подряда. Создание и переработка программ для ЭВМ не урегулированы специальными нормами, значит, следует руководствоваться общими положениями о подряде (параграф 1 главы 37 ГК РФ).