Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Наталия Павлова и Аркадий Серков разъясняют, является ли стимулирующей лотереей рекламная акция, по условиям которой каждый пятисотый клиент, совершивший покупку в определенные сроки, получает подарок.
Организация планирует провести рекламную акцию: каждый 500-й покупатель, совершивший покупку в период акции, получает подарок. Будет ли это считаться стимулирующей лотереей?
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей.
Стимулирующей признается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд формируются за счет средств организатора лотереи (пп. 2 п. 3 ст. 3 Закона о лотереях). Очевидно, что целью такой лотереи являются формирование и поддержание интереса к товарам или их производителю (продавцу), то есть реклама. Как следует из положений ч. 1 ст. 16 Закона о лотереях и ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", участие в стимулирующей лотерее может быть обусловлено совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи, в том числе покупкой товара.
В то же время сутью стимулирующей лотереи, как и любой другой лотереи, остается игра, условием которой является случайное, то есть не зависящее от воли участника, определение выигрышей. Так, в силу прямого указания ч. 2 ст. 16 Закона о лотереях организатор стимулирующей лотереи обязан провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи, предназначенного для выплаты, передачи или предоставления выигрышей.
В рассматриваемой ситуации по условиям рекламной акции подарок должен достаться участнику, который совершит покупку в определенный период времени, и станет пятисотым клиентом организации. То есть выигрыш предопределяется действиями самого участника, зависит от его воли, а это противоречит признакам лотереи, в том числе стимулирующей. Понятно, что при покупке товара у данной организации клиент не предполагает, что может получить тот или иной подарок, но в тоже время выигрыш определяется не случайностью, а выдается именно пятисотому покупателю, то есть отсутствует сам факт розыгрыша между всеми участниками рекламной акции.
Следовательно, описанная рекламная акция не подпадает под признаки стимулирующей лотереи. Этот вывод подтверждают материалы правоприменительной практики, в которых контролирующие органы и суды не признавали стимулирующие покупки акции лотереей ввиду в первую очередь отсутствия элемента случайного распределения выигрышей (смотрите решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 16.06.2011 N 08-104/2011, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2009 N 09АП-14581/2009, Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.06.2012 N 03АП-1621/12 и от 07.09.2012 N 03АП-2913/12, ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.10.2011 N Ф02-4358/11).
Однако в то же время отметим, что указанная реклама является рекламой стимулирующего мероприятия и на нее распространяются требования ст. 9 Закона о рекламе, согласно которой в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения (постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 N 16АП-2821/2010).