Планируя сделки по приобретению или продаже активов, собственники нередко предпочитают совершать их на уровне компаний, зарегистрированных в других юрисдикциях. Необходимость использования иностранного права порождает ряд специфических проблем для сторон сделки и привлекаемых консультантов.
Упорное нежелание отечественного бизнеса заключать сделки по приобретению или продаже компаний по российскому законодательству легко объяснимо.
"Одним из основных барьеров является негибкость российского законодательства, большое количество императивных норм, которые зачастую не позволяют сторонам договора предусмотреть специфические, нестандартные условия, касающиеся конкретных сторон или предмета сделки, — говорит Максим Калинин, управляющий партнер международной юридической фирмы "Бейкер и Маккензи" в Санкт-Петербурге. — Среди недостатков можно назвать непроработанность и сложность в применении концепции условных сделок (когда закрытие сделки, например, зависит от выполнения сторонами каких-либо предварительных условий), ограниченность применения методов защиты интересов покупателя компании (так называемые гарантии в отношении приобретаемой компании), а также отсутствие сложившейся единообразной правоприменительной практики по сложным сделкам".
По мнению Сергея Спасеннова, партнера и руководителя петербургской практики юридической компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры", основная проблема для российского рынка — формальная ответственность продавца актива. "Продавая акции, он отвечает лишь за качество ценных бумаг, а не за передаваемый бизнес, являющийся истинной ценностью сделки. Форма и содержание сделки законом защищены, в то время как коммерческая цель остается вне регулирования", — поясняет юрист.
Есть претензии у экспертов и к конкретным законам. Так, Максим Калинин отмечает, что новая редакция закона об ООО на сегодняшнем этапе скорее создает новые проблемы, нежели решает старые: "Этот закон, равно как и некоторые положения Гражданского кодекса, надо менять для того, чтобы они стали более полно отвечать потребностям гражданского оборота".
Специфические риски
При этом не стоит думать, что сделки с использованием иностранного права происходят исключительно вследствие неразвитости российского законодательства, напрямую касающегося сферы M & A. Как отмечает Сергей Спасеннов, при заключении сделок по приобретению активов в России очень весомым оказывается налоговый аспект. Поэтому чаще всего холдинговые структуры расположены в юрисдикциях с минимальным налоговым бременем на приобретаемые акции и получаемые дивиденды. "Это также является традиционным способом обезопасить себя от политических и криминальных рисков. Незаконные захваты долей и акций хозяйственных обществ почти всегда происходят на территории РФ, поскольку за границей это сделать гораздо сложнее", — описывает ситуацию господин Спасеннов. Согласен с ним и Александр Баев, менеджер проектов компании "Инвесториум", в числе барьеров на пути регистрации сделок в России также отмечающий боязнь со стороны покупателей (в основном иностранных или публичных компаний) "скелетов в шкафу" — налоговых и правовых рисков, которые могут оставаться в наследство при прямом приобретении российской компании, не переоформленной в другой юрисдикции.
По чужим правилам
По словам Сергея Минина, консультанта "Аванко Капитал", следует различать применение иностранного права для регулирования трансграничных M & A сделок с участием российского юридического лица и проведение сделок между действующими или специально созданными иностранными юридическими лицами. В первом случае иностранное право применяется сторонами по их инициативе, но в ограниченном объеме. В частности, стороны могут попытаться урегулировать споры по сделке, при возникновении таковых, в арбитраже за пределами РФ. Выбор, к примеру, шведского права, в данном случае, объясняется лучшей проработанностью в нем некоторых аспектов M & A. Во втором случае стороны применяют иностранное законодательство, поскольку юридические лица, участвующие в сделке, зарегистрированы за пределами РФ. Это позволяет в полном объеме воспользоваться благами иностранного права, например, существенно большей гибкостью при урегулировании отношений между акционерами. Следует отметить, что при этом на территории РФ не происходит каких-либо изменений в структуре прав собственности, что иногда используется сторонами для сокрытия факта сделки от третьих лиц.
Проблемы, связанные с регистрацией сделок в России, вовсе не означают, что использование иностранного права не создаст для участников сделки никаких сложностей. "Представители российской стороны, участвующей в сделке, зачастую до конца не осознают содержание подписываемых ими документов, — поясняет Максим Калинин. — Это происходит потому, что, во-первых, документы подготавливаются на иностранном языке, а, во-вторых, содержат огромное количество незнакомых терминов и понятий, взятых из другой правовой системы. Соответственно, возможна ситуация, когда российский продавец плохо понимает, какой объем обязательств он на себя берет или за что поручается. Все это может очень сильно тормозить переговорный процесс и требует привлечения консультантов из других юрисдикций".
С последним пунктом соглашается Сергей Спасеннов, подчеркивая, что в таких сделках важнее всего выбрать компетентного консультанта в стране, правом которой регулируется сделка, и предоставить ему полную информацию о специфических требованиях законодательства и ограничениях, существующих в России. "Нельзя быть профессионалом высочайшего класса в нескольких правовых системах одновременно", — поясняет он.
Эксперты отмечают, что с учетом всех различий в законодательствах разных стран, риски сделок оказываются особенно высоки, если регистрационные мероприятия планируются в нескольких юрисдикциях.