Несмотря на декларируемое властями стремление улучшить инвестиционный климат, интерес бизнеса к России снижается, считают эксперты. Причина тому — некоторые законодательные инициативы и недоверие инвесторов к российской судебной системе. На юридическом форуме, организованном ИД "Коммерсантъ" 8 декабря 2012 года, эксперты подводили итоги прошлого года и говорили об ожидаемых законодательных переменах.
Майя Петрова, советник Mannheimer Swartling, отметила, что в прошлом году значительно сократились иностранные инвестиции в Россию. В то время как государство декларирует стремление создать для бизнеса благоприятные условия, инвесторы называют российский рынок рискованным. Майя Петрова полагает, что приток иностранных инвестиций снизился по объективным причинам. Так, например, в 2011 году вышел указ президента, ограничивающий право иностранных компаний на владение земельными участками. В банковской, страховой деятельности, в области закупки товаров сегодня предлагается отдать приоритет российским компаниям и установить запрет иностранным организациям участвовать в закупках, отмечает эксперт. Кроме того, на снижение притока инвестиций повлияли выборы президента. "Перед выборами все инвесторы с осторожностью заявляли о новых проектах. Если меняется власть, жизнь в этот период замирает, замирают инвестиции", — говорит Майя Петрова.
По ее оценкам, в 2013 году ситуация с инвестициями не изменится к лучшему. "Желание привлечь инвесторов должно совпадать с законодательными инициативами. Должны быть изменения в системе регистраций предприятий, получения разрешений на строительство, подключения к электрическим сетям, в налогообложении, в части исполнения контрактов. Иностранные компании просто не понимают, почему в России такая сложная бюрократическая система", — говорит госпожа Петрова.
По итогам анонимного опроса, в котором участвовали несколько сотен клиентов 12 крупнейших юридических организаций, только 10% отечественных компаний регистрируют в российской юрисдикции более половины своих контрактов с зарубежными контрагентами, 57% респондентов оформляют 90% контрактов за рубежом или в России, но по зарубежному корпоративному праву. Говоря о причинах, 67% опрошенных заявили, что российские корпоративные законы сложные, а договоры, составленные на их основе, требуют множественных согласований с юристами. 62% объяснили, что предпочитают европейские суды, а 48% респондентов отметили, что не любят налоговый режим России. Еще 10% указывают на отсутствие прописанных механизмов защиты инвесторов. 14% участников опроса не регистрируют контракты в России из-за стремления скрыть имя конечного бенефициара. "Эти цифры — оценка инвестиционной привлекательности страны", — говорит Максим Соболев, вице-президент, партнер Consulco. Он отмечает, что владелец стремится скрыть свое имя не потому, что хочет уйти от ответственности, а из-за конкурентных войн и рейдерства. По его словам, практически у всех крупных компаний присутствует зарубежная составляющая в архитектуре их бизнеса, которая позволяет, в том числе, переносить часть судебных разбирательств в зарубежные суды.
Негативно на инвестклимате сказывается несоблюдение властями принципа правовой определенности. Павел Ильиных, старший юрист практики судебных споров Rightmark Group, объясняет, что принцип правовой определенности сводится к тому, что каждое лицо должно заранее знать, с какими правовыми последствиями могут быть связаны те или иные его действия. В прошлом году комитет по градостроительству и архитектуре отменил свое распоряжение об утверждении градплана земельного участка спустя два года после его вынесения из-за содержащейся в нем технической ошибки. Строящееся на земельном участке здание к тому моменту было возведено полностью: были построено 42 этажа. "Если бы юристам не удалось отменить распоряжение об отмене градплана, застройщик вынужден был бы снести здание высотой 140 метров", — говорит господин Ильиных.
Андрей Миконин, партнер, руководитель судебной практики адвокатского бюро "S&K Вертикаль", отмечает, что необходимо соблюдать и принцип защиты гражданского оборота. "Есть принцип стабильности гражданского оборота, а с другой стороны — права частного собственника. Чем точнее эту грань будет проводить судебная практика, тем выше будет стоять страна в рейтинге инвестиционной привлекательности", — говорит эксперт.
Перспективы ГЧП
Некоторые положительные тенденции эксперты выделили в сфере девелопмента. Евгений Дружинин, руководитель практики по недвижимости и строительству Maxima Consulting & Law LLC, считает, что основными направлениями совершенствования законодательства в сфере девелопмента в настоящее время являются повышение инвестиционной привлекательности, упорядочение и либерализация административного регулирования сферы. Недавно также остро встал вопрос о том, кто должен финансировать строительство объектов инженерной и социальной инфраструктуры при реализации проектов комплексного освоения территории. "Определенные надежды возлагаются на применение механизмов государственно-частного партнерства, но вопрос так и не сдвинется с мертвой точки, пока в законодательстве нет четкой правовой модели, которая позволила бы сделать строительство объектов инфраструктуры рентабельным для девелопера", — говорит господин Дружинин.
Илья Гаврилов, старший юрист компании Hannes Snellman, отмечает, что реальные проекты, реализуемые с использованием схемы государственно-частного партнерства (ГЧП), появляются довольно редко, поскольку они сопряжены с различными рисками, в том числе юридическими. Законодательство о ГЧП, по его словам, развивается медленно и не всегда последовательно. Тем не менее в экспертных кругах и на законодательном уровне периодически возникают идеи о внесении тех или иных изменений.
По словам Ильи Гаврилова, наиболее урегулированный вид ГЧП — концессия. В этом году в федеральный закон о концессионных соглашениях были внесены изменения, которые были призваны стимулировать инвестиции в дорожное строительство. Идея состояла в том, чтобы перейти от платы за объект к оплате сервиса. "Речь шла о том, чтобы государство не платило отдельно за строительство и отдельно за эксплуатацию объекта. Вместо этого государство получило бы от частного партнера комплексную услугу, включающую проектирование, строительство и последующую эксплуатацию объекта. Эта форма призвана обеспечить рассрочку бюджетных затрат, прогнозируемость расходов, а также мотивировать партнера на высокое качество", — говорит господин Гаврилов.
В этом году появилась инициатива Минэкономразвития по принятию федерального закона о ГЧП. В экспертном сообществе существует двоякое отношение к проекту. С одной стороны, в ряде субъектов были приняты региональные законы о ГЧП и известен положительный опыт Петербурга в этой сфере, основанный на соответствующем законе Санкт-Петербурга. Существуют опасения, что принятие федерального закона может отрицательно сказаться на реализации проектов ГЧП в регионах. С другой стороны, цель этого закона — "санкционировать" ГЧП-проекты на региональном уровне, унифицировать понятийный аппарат, упорядочить конкурсные процедуры в регионах, устранить несогласованности законодательного регулирования ГЧП, которые пока препятствуют реализации проектов. "Сложно предсказывать судьбу проекта, сейчас идут активные обсуждения в Минэкономразвития, в Минтрансе", — добавил господин Гаврилов.
ВАС усиливает влияние
Сергей Сосновский, руководитель налоговой практики "Пепеляев Групп" в Санкт-Петербурге, отмечает, что ВАС имеет серьезное влияние на правоприменительную практику в сфере налогообложения. В дальнейшем это влияние будет только расти, уверен эксперт.
Господин Сосновский напоминает, что в сфере налогообложения год начался с постановления ВАС по делу компании "Леруа Мерлен Восток", которое гласило: если поставщик платит покупателю за выполнение неких условий поставки, эта сумма по природе своей является скидкой, уменьшающей цену товара и, соответственно, должна влиять на сумму налоговых вычетов, принятых покупателям. Интересно, что налоговые претензии в деле изначально касались того, является ли приобретение покупателем товаров в определенном объеме оказанием продавцу некой услуги, которая облагается НДС. ВАС же высказал позицию по вопросу, который сторонами не поднимался, после чего компании стали опасаться, что налоговые органы потребуют у них корректировки вычетов. Опасения оказались не напрасными. "Мне известны уже два случая предъявления подобных претензий, в разных регионах России", — говорит господин Сосновский.
Другое важнейшее постановление было вынесено ВАС в конце прошлого года по тяжбе "Синтерры" ("дочка" "Мегафона") с межрегиональной инспекцией ФНС N 7. Компания амортизировала линии связи и оборудование с удвоенной скоростью, будучи уверенной, что использует их в режиме повышенной сменности. Но налоговые органы решили, что "Синтерра" пользовалась льготой незаконно, так как нельзя ускоренно амортизировать оборудование, специально созданное для круглосуточной работы. По данному вопросу есть несколько десятков постановлений нижестоящих судов, и все они приняты в пользу налогоплательщиков. И вот возник риск, что президиум ВАС "сломает" эту практику. Это вызвало бы как проблемы для бизнеса, так и чисто юридические проблемы: в частности, с какого момента постановление ВАС вступает в силу и может ли оно иметь обратную силу? К немалому облегчению делового сообщества президиум в итоге поддержал налогоплательщиков. Постановление ВАС будет иметь значение не только для "Синтерры", но и для других компаний.
Прецедентным стало и постановление по делу Камского завода железобетонных изделий. ВАС сформулировал новый вывод, изменивший прежний алгоритм доказывания по делам о необоснованной налоговой выгоде. Он заключается в следующем: если операции являются реальными, но документы подписаны неустановленным лицом со стороны поставщика и есть подозрение на его умышленное привлечение или на неосмотрительность налогоплательщика, он (налогоплательщик) не лишен возможности доказывать, что понес расходы и имеет право уменьшить налог на прибыль. "Таким образом, у налогоплательщика, который проигрывает по всем позициям, появился последний шанс", — говорит Сергей Сосновский. Нет сомнений, что ВАС и дальше продолжит активно формировать правоприменительную практику по налогам, уверен эксперт.
Полупрозрачные схемы
Старший партнер Pen & Paper Валерий Зинченко указывает на неосмотрительность российского бизнеса и юристов при сопровождении сделок M&A. Эта неосмотрительность становится все более опасной, учитывая повышающуюся экономическо-юридическую грамотность правоохранительных органов, говорит эксперт. Сделки, кажущиеся на первый взгляд безукоризненными с гражданско-правовой точки зрения, в итоге могут трактоваться как преступные. Эксперт привел пример: покупка ликвидных активов, находящихся в процедуре банкротства. "Как это часто бывает, предприятие в стадии банкротства ищет инвестора, акционеры имеют возможность контролировать процедуру, и признаков преднамеренного банкротства нет. Прежние инвесторы планируют остаться в бизнесе. Предлагается схема, при которой актив выставляется на торги, акционеры голосуют и устанавливают стоимость имущества. Под это создается новая компания, куда входят инвестор и акционеры, которая эти торги и выигрывает. По заявлению одного из кредиторов правоохранительные органы могут трактовать схему как преступление по ст. 165 УК РФ (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием) и 201 (злоупотребление полномочиями). Юрист, который подготовил сделку, может быть назван правоохранительными органами организатором преступления", — говорит господин Зинченко. Эксперт подчеркивает: никакие частные договоренности не исключают возможного вмешательства правоохранительных органов. В ближайшее время, по словам господина Зинченко, анализ уголовно-правовых рисков при реализации M&A-проектов должен войти в обычай делового оборота.
Екатерина Михальская, адвокат адвокатского бюро "Прайм Эдвайс Санкт-Петербург", отметила, что одним из немаловажных этапов дела о банкротстве компании является этап включения кредиторов в реестр. Нередко складываются ситуации, когда очевидно, что некоторые кредиторы включают свои требования по безусловным основаниям, основываясь, например, на вексельной задолженности, на вступивших в законную силу судебных решениях, на задолженности, возникшей из договоров займа, договоров поручительства и пр., не оставляя шансов остальным кредиторам успешно оспаривать включение таких кредиторов. Впрочем, эксперт привела в пример несколько успешных дел в портфеле компании, когда удалось доказать необоснованность таких заявленных требований кредиторов и добиться отказа их включения в реестр.
Проигравший платит
При разрешении корпоративных споров компании, как правило, обращаются за помощью к внешним консультантам и юристам. Расходы на их услуги можно взыскать с проигравшей в суде стороны, говорит Кирилл Саськов, партнер, руководитель корпоративной и арбитражной практики юридической фирмы "Качкин и партнеры". В августе швейцарская компания взыскала в Москве более 20 млн рублей. Чтобы взыскать расходы, истец должен доказать сам факт расходов и сумму. Доказательствами могут выступать договор оказания услуг, акты приемки услуг, отчеты исполнителя, счета, платежные поручения об оплате оказанных услуг. Ориентиром для оценки разумности затрат может служить информация о ценах на схожие юридические услуги в юридических компаниях одного уровня. Примерно одинаковые цены будут в компаниях, которые находятся на близких позициях в авторитетных международных и российских рейтингах.